poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

PROCESSO Nº: 0716473-81.2019.8.18.0000
CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
ASSUNTO(S): [Tribunal de Contas, Edital]
IMPETRANTE: ESTADO DO PIAUI
IMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUÍ, CONSELHEIRO ALISSON FELIPE DE ARAUJO

DECISÃO TERMINATIVA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. Em mandado de segurança não cabe dilação probatória. A prova dos fatos deve estar pre-constituída.

RELATÓRIO

Cuida-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de ato supostamente ilegal praticado pelo PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO PIAUÍ e CONSELHEIRO ALISSON FELIPE DE ARAÚJO.

O impetrante pugna pela anulação da Decisão Monocrática nº 023/2019 – IC, proferida pelo Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Piauí, através do Relator, Exmo. Conselheiro-substituto Alisson Felipe de Araújo, nos autos do processo de auditoria concomitante TC nº 021.808/2019, (ref. Processo TC/015.536/19 e Processo TC/020.561/2019) e o regular prosseguimento da licitação consubstanciada no processo administrativo nº 0066.000.02797/2019-1 e regida pelo Edital de Concorrência SEFAZ-PI nº 01/2019.

A decisão ora impugnada suspendeu a concorrência pública destinada a promover a alienação de 50% do crédito decorrente do precatório judicial nº 0227623-77.2019.4.01.9198, em curso no Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Conforme a decisão atacada, o edital da licitação continha as seguintes irregularidades no que se refere à qualificação econômico-financeira: uso injustificado de índices contábeis aplicáveis a empresas comuns para avaliar a situação financeira de instituições financeiras (não adequação dos índices à realidade do mercado, inviabilizando a participação de quase todas as instituições financeiras, restando apenas fundos de investimento); ausência de parâmetro máximo e mínimo para o Índice de Basiléia e sua justificativa; inaplicabilidade dos índices escolhidos a instituições financeiras; exigência de comprovação de patrimônio Líquido Mínimo acima do Limite permitido por Lei.

O impetrante afirma que a decisão contém vício de competência por ter sido prolatada pelo Relator e não pelo Presidente do Tribunal de Contas, a quem competiria tal expediente ao tempo em que ressalta que as verbas obtidas com tal licitação seriam destinadas ao sistema de ensino e que a suspensão do certame prejudica estudantes e professores da rede pública.

Aduz ainda que há também vício de motivação, pois não teria havido fundamentação quando da análise do risco da demora e da irreversibilidade da decisão. Em relação à Lei nº 8.666/93, o impetrante afirma que:” a utilização dos índices apontados no edital (índice de Liquidez Geral, Liquidez Corrente, Endividamento Geral e Índice de Basiléia) tem justificativa no dever legal de garantir a qualificação econômico-financeira dos licitantes; como a licitação envolve verbas oriundas do FUNDEF, o Estado optou por utilizar os mesmo critérios aplicados às licitações realizadas pela Administração Pública Federal;o valor do capital mínimo exigido levou em conta o valor do contrato de cessão definitiva com atualizações e não do lance mínimo, porém tal expediente é o correto; que a ausência de definição de valor mínimo do índice de Basileia não acarreta prejuízo, pois o Bacen regula o padrão nacional exigido para o funcionamento das instituições financeiras em solo nacional, sendo tais normas suficientes para conferir objetividade ao índice”.

Na sequência, foi deferida liminar com o fundamento de que a autoridade que prolatou a decisão não tinha competência para fazê-lo durante o período de recesso, cabendo tal decisão ao Presidente do Tribunal de Contas.

O MP emitiu parecer, manifestando-se pela denegação da segurança pleiteada, fundamentando o seu parecer pela inadequação da via eleita, por conta da necessidade de perícia técnica.

A autoridade coatora prestou informações (id. 4506418), aduzindo que não há provas pré-constituídas nos autos do pretenso direito, o que faz com que deva ser negado seguimento ao presente mandamus e declarada a sua extinção. Aduz ainda que a liminar pleiteada tem significância de esgotamento de todo o objeto da demanda e que o TCE, por ser um órgão de controle, possui a inafastável missão constitucional de verificar a existência de ilegalidades nos processos licitatórios.

É o que importa relatar

I. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA:

No rito definido pela Lei nº 12.016/09 - rito de Mandado de Segurança- não se admite dilação probatória, devendo este se formar com provas pré-constituídas na demonstração de certeza e liquidez do direito invocado, ressalvada a possibilidade de requisição judicial de documento em poder de terceiros (§ 1º do art. 6º).

Acerca dos requisitos de certeza e liquidez, preleciona Humberto Theodoro Júnior: “Quando a constituição endereça o mandado de segurança à defesa do direito líquido e certo, ‘está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano’.(Lei do Mandado de Segurança Comentada Artigo por Artigo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. Versão Kindle. Pos. 1413 de 13491).

Uma condição da ação especial de mandado de segurança é a existência de provas pré-constituídas nos autos, de forma que, como estabelece o art. 485, IV, do CPC, a sua ausência acarreta a extinção do processo, ‘sem resolução de mérito.

O direito que se protege por meio do mandado é o direito subjetivo, que só existe quando fatos concretos lhe dão origem, mediante subsunção à hipótese prevista, genérica e abstratamente, na norma de direito objetivo.

Assim, quando se cogita de direito líquido e certo, para fins do mandado de segurança, o que se considera não é a norma a aplicar, mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou.

Há direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar, de plano, a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado.

O presente rito é incompatível com certos tipos de prova, como a testemunhal e a pericial. In casu, o direito do impetrante depende de conhecimento técnico acerca da aptidão dos índices de Liquidez Geral, Liquidez Corrente, Endividamento Geral e Índice de Basiléia para comprovar a boa situação financeira das licitantes, posto que o ato coator suspendeu a concorrência pública com fundamento em violação do § 5º do art. 31 da Lei 8.666/93.

Verifico que, sem o apoio de um contador é impossível saber se os índices adotados pelo Estado são usualmente adotados para “correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação”.Assim, faz-se necessária perícia técnica, como previsto no art.156, do CPC:

“O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico”.

A perícia é incabível no rito do mandado de segurança, conforme já explicado anteriormente. Nesse sentido, alguns julgados:

RECURSO FUNDADO NO CPC/73. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Este STJ possui compreensão firmada no sentido de que o mandado de segurança exige a prova pré-constituída do direito alegado, por ser rito incompatível com a existência de dilação probatória. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no RMS: 30432 GO 2009/0177474-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 10/05/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2016)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA AFERIÇÃO DA NECESSIDADE PERMANENTE OU NÃO DE CUIDADOS DE ENFERMAGEM OU HOSPITALIZAÇÃO. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1 - As provas apresentadas pela impetrante nesta via estreita do mandado de segurança não são hábeis a demonstrar, de plano, de modo incontestável, o alegado direito líquido e certo. 2 - Como bem salientado pelo sentenciante, "A controvérsia posta em juízo no vertente mandamus diz respeito à necessidade de Agnaldo Pinheiro da Cruz, enquanto alienado mental, portador de esquizofrenia residual, de cuidados permanentes de enfermagem e/ou especialização, o que justificaria o pagamento do adicional de invalidez, cessado desde agosto de 2007. A solução do dissídio claramente não prescinde da produção de prova pericial, eis que será mister um parecer técnico exarado por um médico psiquiatra, após a avaliação do paciente, quanto à necessidade permanente ou não de cuidados de enfermagem ou hospitalização.". 3 - Se por um lado o impetrante argumenta que a parca documentação elaborada por médico do SUS, órgão oficial de saúde, mostrase suficiente para demonstrar a certeza e liquidez do direito pleiteado, por outro, a conclusão da perícia médica realizada pela Administração Pública - que culminou com a revogação do ato que concedera o auxílio-invalidez ao impetrante ora apelado - goza de presunção juris tantum de regularidade e veracidade. E, para desconstituir essa conclusão alcançada, mister o revolvimento do contexto fático probatório, sobretudo com a produção de perícia técnica judicial, realizada por terceiro imparcial e equidistante dos interesses das partes, para demonstrar cabalmente (a fim de desconstituir a presunção relativa) a existência de equívoco na decisão administrativa, o que, entretanto, não se admite na via estreita do mandado de segurança. 4 - Apelação não provida. (TRF-1 - AMS: 0017825392007401330000178253920074013300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 01/03/2019)

Portanto, levando em consideração a necessidade de perícia para definir se os índices adotados pelo impetrante estão aptos a aferir a higidez econômica dos licitantes, torna-se evidente a inadequação da via eleita. Assim, não há possibilidade da análise do mérito.

A inadequação da via eleita revelada pela necessidade de dilação probatória, em mandados de segurança, tem levado rotineiramente à extinção do processo sem resolução do mérito. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A impetração de mandado de segurança exige a juntada aos autos de prova pré-constituída, com aptidão para demonstrar a violação ao direito alegado pelo impetrante, em razão do próprio procedimento, que não admite dilação probatória. 2. Manutenção da sentença que indeferiu a petição inicial, julgando-se extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 10 da Lei 12.016/09 e art. 485, inciso I, do CPC. (TRF-4 - AC: 50035245720184047107 RS 5003524- 57.2018.4.04.7107, Relator: ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, Data de Julgamento: 20/11/2018, QUINTA TURMA)

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE VERBAS EM PORTARIA QUE RECONHECE A CONDIÇÃO DE ANISTIADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Questionamentos formulados na inicial em relação ao cálculo das prestações mensais e retroativas não podem ser resolvidas na estreita via mandamental, por ensejar dilação probatória, providência inviável em sede de mandado de segurança. 2. Inadequação da via eleita, ressalvando-se as vias ordinárias. 3. Mandado de segurança extinto, sem resolução do mérito(STJ - MS: 13530 DF 2008/0094086-6, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 27/08/2008, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/09/2008)

MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. "Em mandado de segurança não cabe dilação probatória. A prova dos fatos deve estar preconstituída" (AgR no Ag 364.884 -STJ, j. 7-6-2001). Não provimento da apelação. (TJ-SP 10151666720168260625 SP 1015166-67.2016.8.26.0625, Relator: Ricardo Dip, Data de Julgamento: 26/03/2018, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/03/2018).

Pelo exposto, acolho a preliminar de inadequação da via eleita, julgando extinto o feito, sem resolução de mérito, nos termos art.485, IV, do CPC.

TERESINA-PI, 23 de fevereiro de 2023.