EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VENDA DE MERCADORIA SEM A EMISSÃO DA CORRESPONDENTE NOTA FISCAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROVATÓRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA CULPABILIDADE NORMAL À ESPÉCIE. INSURGÊNCIA RECURSAL QUANTO À PENA-BASE APLICADA. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRECEDENTES DO STJ. 1. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, através da comprovação de fraude à fiscalização tributária mediante atividade dolosa, com o único fim de suprimir o ICMS devido à Fazenda Estadual, a manutenção da condenação nas sanções do art. 1º, incisos I, II e V da Lei 8.137/90 é medida de rigor. 2. O sócio-administrador da empresa é responsável direto pela regularidade fiscal de seu estabelecimento e tal circunstância torna inquestionável a atividade dolosa, com o único fim de suprimir o ICMS devido à Fazenda Estadual, sobretudo diante do fato de que qualquer proveito econômico decorrente do menor recolhimento de tributo reverteria em seu próprio benefício. 3. In casu, a fiscalização tributária foi fraudada por três anos seguidos e sempre a beneficiar a empresa da acusada. Logo não merece acolhida a alegação de qualquer falha sistêmica quanto a não geração da nota fiscal. Ao revés, o conjunto probatório revela que as omissões quanto a emissão das nota fiscais eram propositais e contumazes, o que bem demonstra a fraude, a caracterizar os delitos tributários. 4. No caso concreto, o juiz valorou a culpabilidade fundamentando-a exclusivamente na obrigação da apelante em recolher o tributo devido, fazendo referência, em entrelinhas, apenas ao dolo direto, pelo que não se afigura idônea a exasperação, segundo entendimento do c. STJ (HC 215.438/PE). Nesse ponto, assiste razão à defesa de modo que deve ser decotada a circunstância judicial da culpabilidade valorada de forma negativa pelo pelo juiz de 1ª grau. Entretanto, a retificação da circunstância considerada, não alterou a pena definitiva da apelante, em razão do Magistrado ter feito a dosimetria da pena de forma equivocada. 5. O STJ reiterou o entendimento de que é adequado o aumento em 1/6 para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena, considerando que não há outro parâmetro previsto na lei. 6. Recurso conhecido e improvido. “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, conforme voto proferido pelo eminente relator, decidir: em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Votar pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto por BARBARA GOMES DO NASCIMENTO, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos. O Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho acompanhou o voto do eminente relator. O Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes, inaugurou a divergência e votou nos seguintes termos: conheço do recurso e dou-lhe provimento, para ABSOLVER a ré Bárbara Gomes do Nascimento do crime do art. 1º, I, II e IV, da Lei 8.137/90, nos termos do art. 386, VII, do CPP.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000014-82.2017.8.18.0172 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000014-82.2017.8.18.0172

APELANTE: BARBARA GOMES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VENDA DE MERCADORIA SEM A EMISSÃO DA CORRESPONDENTE NOTA FISCAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROVATÓRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA CULPABILIDADE NORMAL À ESPÉCIE. INSURGÊNCIA RECURSAL QUANTO À PENA-BASE APLICADA. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRECEDENTES DO STJ.

1. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, através da comprovação de fraude à fiscalização tributária mediante atividade dolosa, com o único fim de suprimir o ICMS devido à Fazenda Estadual, a manutenção da condenação nas sanções do art. 1º, incisos I, II e V da Lei 8.137/90 é medida de rigor.

2. O sócio-administrador da empresa é responsável direto pela regularidade fiscal de seu estabelecimento e tal circunstância torna inquestionável a atividade dolosa, com o único fim de suprimir o ICMS devido à Fazenda Estadual, sobretudo diante do fato de que qualquer proveito econômico decorrente do menor recolhimento de tributo reverteria em seu próprio benefício.

3. In casu, a fiscalização tributária foi fraudada por três anos seguidos e sempre a beneficiar a empresa da acusada. Logo não merece acolhida a alegação de qualquer falha sistêmica quanto a não geração da nota fiscal. Ao revés, o conjunto probatório revela que as omissões quanto a emissão das nota fiscais eram propositais e contumazes, o que bem demonstra a fraude, a caracterizar os delitos tributários.

4. No caso concreto, o juiz valorou a culpabilidade fundamentando-a exclusivamente na obrigação da apelante em recolher o tributo devido, fazendo referência, em entrelinhas, apenas ao dolo direto, pelo que não se afigura idônea a exasperação, segundo entendimento do c. STJ (HC 215.438/PE). Nesse ponto, assiste razão à defesa de modo que deve ser decotada a circunstância judicial da culpabilidade valorada de forma negativa pelo pelo juiz de 1ª grau. Entretanto, a retificação da circunstância considerada, não alterou a pena definitiva da apelante, em razão do Magistrado ter feito a dosimetria da pena de forma equivocada.

5. O STJ reiterou o entendimento de que é adequado o aumento em 1/6 para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena, considerando que não há outro parâmetro previsto na lei.

6. Recurso conhecido e improvido.

 

“Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, conforme voto proferido pelo eminente relator, decidir: em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Votar pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto por BARBARA GOMES DO NASCIMENTO, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos. O Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho acompanhou o voto do eminente relator. O Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes, inaugurou a divergência e votou nos seguintes termos:  conheço do recurso e dou-lhe provimento, para ABSOLVER a ré Bárbara Gomes do Nascimento do crime do art. 1º, I, II e IV, da Lei 8.137/90, nos termos do art. 386, VII, do CPP.”

 

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com serventia junto à 10ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI denunciou BARBARA GOMES DO NASCIMENTO, qualificada nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no artigo 1º, incisos I, II e V, da Lei nº 8.137/90.

Consta da denúncia que:

Conforme consta nas representações fiscais encaminhadas pelo fisco estadual, a acusada, através da empresa B G NASCIMENTO & CIA LTDA, CNPJ 09.641.919/0001-39, situada à Rua Anísio Pereira, n° 1564, Nova Brasília, Teresina - PI, cometera irregularidades fiscais, resultando em evasão tributária. Passa-se a descrever as condutas típicas.

Apurou-se que nos anos de 2008, 2009 e 2010, a acusada, através da empresa citada, fraudou o fisco, permitindo a saída de mercadorias sem a correlativa nota fiscal. De fato, várias operações de vendas realizadas por cartão de crédito foram omitidas ao fisco estadual, como restou comprovado pelas informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito.

Tais episódios ensejaram a lavratura dos autos de infração
acostados às fls. 06, 81 e 150 resultando, após o trâmite de procedimento administrativo, na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Dívida Ativa Estadual, conforme CDAs 1511518000036-1 (fls. 78 - no valor de 26.653,27 UFR-PI ou R$ 85.290,461 1511518000040-0 (fls. 147 - no valor de 23,261,85 UFR-PI ou R$ 74.437,921 e 1511518000038-8 (fls. 220 - no valor de 21.886,15 UFR-PI ou R$ 70.035,68).

Frise-se que a autuação fora discutida em devido processo legal administrativo, restando definitivamente constituído o crédito tributário, conforme Certidões de Dívidas Ativas mencionadas.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença acostada aos autos, Id Num 5880432 - Pág. 359/363, julgou PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para condenar a ré BÁRBARA GOMES DO NASCIMENTO, como incurso na sanção do art. 1º, incisos I, II e V da Lei 8.137/90 fixando a pena definitiva em de 05 anos de reclusão a ser cumprida em semi-abarto e 40 (quarenta) dias-multa, fixando o dia-multa em 1/3 do salário-mínimo. A ré ainda foi condenada na obrigação de reparar o dano decorrente do ilícito no valor de R$ 229.764,06 (duzentos e vinte e nove mil, setecentos e sessenta e quatro reais e seis centavos).

Irresignados com a r. sentença, a condenada interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, Id Num. Num. 5880432 - Pág. 365 e razões, ID Num. Num. 8181377 - Pág. 1/12.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. Num. 8576371 - Pág. 1/11, pugnando pelo improvimento da apelação.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 8991680 - Pág. 1/13, manifesta-se pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso de Apelação Criminal interposto por Bárbara Gomes do Nascimento, somente, para que seja reformada a 1ª fase da dosimetria da pena, considerando neutra a circunstância judicial da culpabilidade, mantendo-se a sentença a quo em seus demais termos legais, por ser a medida mais justa.

É o relatório.

 

 

VOTO

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos e as condições de sua admissibilidade.

Trata-se de apelação criminal interposta em face de sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, que condenou BÁRBARA GOMES DO NASCIMENTO, como incurso na sanção do art. 1º, incisos I, II e V da Lei 8.137/90, fixando a pena definitiva em de 05 anos de reclusão a ser cumprida em regime semi-abarto e 40 (quarenta) dias-multa, fixando o dia-multa em 1/3 do salário multa. A ré, ainda, foi condenada na obrigação de reparar o dano decorrente do ilícito no valor de R$ 229.764,06 (duzentos e vinte e nove mil, setecentos e sessenta e quatro reais e seis centavos).

Nas razões recursais a apelante requereu:

a) a reforma da decisão condenatória a fim de que seja absolvida dos crimes contra a ordem tributária, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por insuficiência de provas para a sua condenação;

b) o redimensionamento da pena base, para que seja excluída a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade;

c) a adoção do quantum de 1/8 (um oitavo) para elevar a pena base, na primeira fase da dosimetria da pena, de acordo com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça;

 

1. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

A defesa argumenta, em síntese, que a condenação da recorrente fundamentou-se em prova frágeis e precárias, não sendo incontestes e insuficientes para comprovar que a ré tivesse praticado o delito previsto no artigo 1º, incisos I, II e V, da Lei nº 8.137/1990. Contudo, sem razão.

Consta da denúncia que nos anos de 2008, 2009 e 2010 a empresa B G NASCIMENTO & CIA LTDA, situada à Rua Anísio Pereira, n° 1564, Nova Brasília, Teresina/PI, fraudou a fiscalização tributária permitindo a saída de mercadorias sem a correlativa nota fiscal.

Tal conduta acarretou no prejuízo financeiro aos cofres públicos no valor de 26.653,27 UFR-PI ou R$ 74.437,92 (CDA 1511518000036-1), e no valor de 21.886,15 UFR-PI ou R$ 70.035,68 (CDA 1511518000038-8).

Após o esgotamento da via administrativa, o débito foi definitivamente inscrito em dívida ativa, conforme cópia dos autos de infração 1515163002647-8, 1515163002648-6 e 1515163002649-4, acostados aos autos.

Em Juízo, a mãe da ré alegou que era ela quem administrava (e não a apelante) a empresa B G NASCIMENTO & CIA LTDA e que algumas notas fiscais não eram emitidas por falha do respectivo sistema. Vejamos um trecho do depoimento:

"na verdade doutor esse débito que apareceu não foi intencional, não foi intinção da gente de sonegar, na verdade a gente tinha essa micro empresa, empresa pequena onde a gente trabalhava com blocos fiscais que toda venda que era feita e ao final do dia a gente não espera aquela notinha tinha que emitir (...) teve que comprar impressa fiscal o TEF e foi colocar um programa na empresa, só que esse programa ele tinha algumas falhas, tinha vez que a gente conseguia emitir imediatamente nota mas tinha vez que não dava, o sistema parava então os valores ficavam pendentes a gente não sabia se tinha emitido ou não (...) não era intenção da gente sonegar não"

Pois bem. A alegada inexistência de dolo na conduta da acusada não serve a acobertar situações de fraude evidente, em que não há a emissão de documentos fiscais correspondentes a venda de mercadorias.

Ora, o sócio-administrador da empresa é responsável direto pela regularidade fiscal de seu estabelecimento e tal circunstância torna inquestionável a atividade dolosa, com o único fim de suprimir o ICMS devido à Fazenda Estadual, sobretudo diante do fato de que qualquer proveito econômico decorrente do menor recolhimento de tributo reverteria em seu próprio benefício.

Note-se que a fiscalização tributária foi fraudada por três anos seguidos e sempre a beneficiar a empresa da acusada. Logo não merece acolhida a alegação de qualquer falha sistêmica quanto a não geração da nota fiscal. Ao revés, o conjunto probatório revela que as omissões quanto a emissão das nota fiscais eram propositais e contumazes, o que bem demonstra a fraude, a caracterizar os delitos tributários.

Dessa forma, a farta prova documental carreada aos autos não deixa dúvidas de que a empresa individual administrada pela acusada recebeu diversos valores decorrentes de pagamentos com cartões de crédito e débito, no período de 2008, 2009 e 2010, para os quais não foram emitidas as correspondentes notas fiscais.

Portanto, a condenação deve ficar mantida conforme sentença apelada.

 

2. DO PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE

A defesa argumenta, ainda, que a recorrente agiu com culpabilidade normal à espécie, não tendo agido com dolo que ultrapassasse os limites da norma penal em comento e que a afirmação do Juiz de piso sobre o descumprimento da obrigação da apelante de recolher os tributos não justifica a valoração negativa da culpabilidade, pois tal assertiva revela-se genérica, totalmente destituída de fundamentação.

Para valorar a culpabilidade o magistrado a quo assim fundamentou:

 

"culpabilidade: entendida como grau de reprovabilidade da conduta (STF 470/DF) apresenta-se anormal ao tipo. A acusada, efetuada a venda de mercadorias, tinha a obrigação de recolher os impostos pagos pelo contribuinte, que não lhe pertencia deixando de cumprir sua obrigação"

 

Nota-se que o juiz valorou a culpabilidade fundamentando-a, exclusivamente na obrigação da apelante em recolher o tributo devido, fazendo referência, em entrelinhas, apenas ao dolo direto, pelo que não se afigura idônea a exasperação, segundo entendimento do c. STJ (HC 215.438/PE). Nesse ponto, assiste razão à defesa de modo que deve ser decotada a circunstância judicial da culpabilidade valorada de forma equivocada pelo juiz de 1ª grau.

Assim sendo, considerada apenas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis [motivos e consequências do crime] a pena deve ser redimensionada. No entanto, verifica-se incorreção na dosimetria realizada pelo magistrado que levou em consideração a pena mínima de 02 anos para buscar o equivalente a cada circunstância judicial, quando o correto seria encontrar a diferença entre a pena máxima e mínima da pena em abstrato e dividir por 06 (seis) para encontrar o valor de cada circunstância negativa.

No caso concreto, com relação a 1ª fase, a apena in abstrato do crime pelo qual a apelante foi condenada e de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, portanto, o intervalo entre a pena máxima e mínima do crime é de 03 (três) anos, sendo que cada circunstância judicial de (1/6) equivale a 06 (seis) meses. Logo, considerando que a apelante possui duas circunstâncias judiciais negativas, terá o aumento de 01 (um) ano que somado a pena mínima de 02 (dois) anos do delito em questão, chegamos ao total de 03 (três) anos, o mesmo aplicado pelo magistrado, porquanto incorreu o Magistrado sentenciante em evidente equívoco.

Na 2ª fase: não há agravantes e/ou atenuantes.

Já na 3ª fase incide a causa de aumento da continuidade delitiva no patamar de 2/3, resultando a pena definitiva em 05 (cinco) anos.

Desta forma, apesar de reformada a primeira fase da dosimetria da pena, para considerar favorável a circunstância da culpabilidade, a pena definitiva da apelante ficou igual a pena definitiva fixada pelo MM. Juiz, a quo, na sentença apelada, ou seja, não há reforma da sentença quanto a pena definitiva da apelante.

3. DO PEDIDO DE ADOÇÃO DE 1/8 PARA ELEVAÇÃO DA PENA BASE

Por fim, insurge a defesa quanto a fração de 1/6 utilizada pelo magistrado a quo para aumento de cada circunstância judicial por ocasião da análise da primeira fase da dosimetria.

Sem razão.

Sabe-se que a Lei Penal não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, mas, respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, convencionou-se que o aumento pode consistir em 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa. E, também aqui, para que o juiz imponha aumento maior deve explicar por que as circunstâncias são ainda mais graves.

Sobre o assunto, o STJ reiterou esse entendimento de que é adequado o aumento em 1/6 para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena, considerando que não há outro parâmetro previsto na lei, como é o caso dos autos. Vejamos:

"O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial." ( AgRg no HC 460.900/SP , j. 23/10/2018).

 

Nesse sentido:

 

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO [EMPREGO DE MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] - VEREDITO CONDENATÓRIO - MOTIVAÇÕES UTILIZADAS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO PENAL - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - INCIDÊNCIA DE MAIS DE UMA QUALIFICADORA RECONHECIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA - UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS PARA MAJORAR A PENA-BASE AUTORIZADA - PREMISSA DO STJ - DEPRECIAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS NÃO INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – ARESTOS DO STJ E TJMT - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. A incidência de mais de uma qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença [emprego de meio cruel e recurso que dificultou a defesa da vítima], autoriza a utilização de uma delas para majorar a pena-base (STJ, HC nº 542.909/ES). A depreciação das consequências do crime encontra-se fundamentada em elementos concretos, [“morte bruta”; “dor e trauma desmedido aos familiares e amigos”; “vítima teve o rosto mutilado”; “sofrimento e angustia expostos aos familiares”], que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. (STJ, HC nº 505.263/RJ; TJMT, N.U 0002582-20.2007.8.11.0042) O c. STJ firmou diretriz jurisprudencial no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa” (AgRg no HC 600.179/SP). (TJ-MT 00012374119938110064 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 02/02/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/02/2021). Grifei.

 

Dessa forma, entendo que a fração de 1/6 para o aumento de cada circunstância judicial negativa utilizada pelo magistrado a quo para aumento da pena base, é razoável e proporcional, devendo, portanto, ser mantido.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto por BARBARA GOMES DO NASCIMENTO, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho - Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023). Ausência justificada: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro - Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator