EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afastada a valoração negativa da conduta social em razão da incidência da súmula 444/STJ. “É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.” 2. O envolvimento reiterado da apelante, quando menor, em atos infracionais, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33 , §4º , da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. Portanto, não merece reforma a sentença quanto a este tocante, não fazendo jus a Apelante à aplicação da causa de diminuição em comento. 3. Após, o redimensionamento da pena, resta fixada em definitivo, em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. 4. In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado à ré. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800127-26.2022.8.18.0043 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/03/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800127-26.2022.8.18.0043

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem:  VARA ÚNICA DA COMARCA DE BURITI DOS LOPES/PI

Apelante:  MARIA FRANCISCA LOURENÇO DE ALMEIDA

Advogados: Antonio Luis de Sousa (OAB/TO 10.067) e Faminiano Araújo Machado (OAB/PI 3516)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL.  REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Afastada a valoração negativa da conduta social em razão da incidência da súmula 444/STJ. “É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.”

2. O envolvimento reiterado da apelante, quando menor, em atos infracionais, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33 , §4º , da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. Portanto, não merece reforma a sentença quanto a este tocante, não fazendo jus a Apelante à aplicação da causa de diminuição em comento.

3. Após, o redimensionamento da pena, resta fixada em definitivo, em  7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto.

4. In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado à ré.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Maria Francisca Lourenço de Almeida, para excluir a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social e, consequentemente, redimensionar a pena da ré para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  MARIA FRANCISCA LOURENÇO DE ALMEIDA, qualificada e representada nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que a condenou à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Segundo a denúncia , in verbis:

“ Discorrem os autos policiais que no dia 10 de Fevereiro de 2022, por volta das 06h:00min, policiais da Força Estadual Integrada de Segurança Pública – FEISP – ao darem cumprimento ao mandado de busca e apreensão, expedido pelo juízo desta comarca de Buriti dos Lopes na residência da ora denunciada fora encontrado por policiais militares dentro da casa a importância de R$591,40 (quinhentos e noventa e um reais e quarenta centavos) em dinheiro trocado e, no quintal do imóvel, no meio de tijolos, foi encontrado um tablete de substância similar a maconha e embalagens plásticas contendo substância similar a crack. 

A autoria é certa e está individualizada nos depoimentos das testemunhas ouvidas perante a autoridade policial, responsáveis pela prisão em flagrante da ora denunciada. Além disso, fora ouvido Francisco José de Carvalho da Silva, companheiro da ora denunciada, que confirmou ter ciência que a ora acusada comercializa substâncias entorpecentes em sua residência. 

A materialidade do crime de tráfico de drogas, por sua vez, está comprovada no auto de apreensão de pág. 04 do documento de ID nº 24197831, no laudo de constatação preliminar de substância ilícita do documento de ID nº 24197832 e laudo de exame pericial definitivo juntado no evento de ID nº 24600914, que indicam se tratarem as substâncias apreendidas de cocaína e Cannabis sativa Linneu (conhecida como maconha), ambas de uso proscrito no país, nos termos da Portaria nº 344 SVS/MS, de 12/05/98. 

O iter criminis descrito no procedimento investigatório evidencia, de forma clara, a prática da conduta que se amolda à figura típica e antijurídica denominada tráfico de substâncias entorpecentes, normatizado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.”

Em suas razões recursais (ID 9506931), a defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime e quantidade e natureza da droga; 2) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006,  na fração de 2/3, ante a alegação de que a acusada é primária, tem bons antecedentes e não participa de organizações criminosas.

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer que o recurso seja conhecido e improvido, mantendo a sentença hostilizada em todos os seus termos.

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, somente para  neutralizar a circunstância negativa da conduta social, mantendo a sentença em seus demais termos legais.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo na pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas nos autos.

MÉRITO

 A defesa suscita as seguintes teses basilares: a defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, para afastar a valoração negativa da quantidade e natureza da droga, culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime; 2) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006,  na fração de 2/3, ante a alegação de que a acusada é primária, tem bons antecedentes e não participa de organizações criminosas.

Passemos a análise, em separado, de cada uma das teses suscitadas. 

1. DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

A Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, vindicando o afastamento da valoração negativa de quatro circunstâncias judiciais, quais sejam, conduta social, culpabilidade e circunstâncias do crime e  natureza e a quantidade da droga.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Passemos a análise das circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

Sustenta a defesa tratar-se de pequena quantidade de substância apreendida e que deve ser considerada ínfima (376g), razão pela qual não deve ser exasperada a pena-base considerando a natureza e a quantidade da droga.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA: No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau aduziu que: “natureza e a quantidade da substância valoro de forma negativa, pois a quantidade foi significativa para padrões dessa comarca, sendo 376 g de maconha, bem como substâncias diferentes, como o “crack”, merecendo acréscimo, portanto nessa etapa, no entender deste Juízo..”

De fato, o Laudo de exame pericial colacionado aos autos, atesta (id 9506877), para 369g (trezentos e sessenta e nove gramas) de Cannabis sativa L, vulgo, maconha e 0.3g (três) decigramas para delta-9-tetrahidrocanabinol, vulgarmente conhecida como cocaína. 

Portanto, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, uma vez que a droga apreendida é uma substância entorpecente altamente nociva à saúde, razão pela qual mantenho essa circunstância judicial desfavorável ao Apelante.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/2. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal -CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a Corte estadual manteve a aplicação da fração de 1/2 sobre o mínimo legal (2 anos e 6 meses) em exasperação da pena-base, dada a quantidade/natureza das drogas apreendidas: 38,7kg de maconha e 4,963kg de cocaína. Consoante precedentes, não há desproporcionalidade.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 753.873/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REDUÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE 8 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS-MULTA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 SOBRE A PENA MÍNIMA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

(...) 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

(...) 6. Agravo regimental provido para se alterar a fração de exasperação da pena-base para 1/3, redimensionando-se a pena pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para 8 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão no regime fechado e 835 dias-multa.

(AgRg no HC n. 637.320/RO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. FLAGRANTE REALIZADO DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VARIEDADE APREENDIDA - 10G DE COCAÍNA E 300G DE MACONHA. ARMAS DE FOGO. NUMERAÇÃO RASPADA. BALANÇA DE PRECISÃO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE DEDICAÇÃO Á TRAFICÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

2. Hipótese na qual foram destacados os elementos indicadores de dedicação às práticas delitivas, bem como os indícios de periculosidade do recorrente, que denotam que sua prisão é necessária como forma de manutenção da ordem pública. A prisão em flagrante realizou-se durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido no bojo de investigação prévia que apurava exercício do tráfico de drogas pelo recorrente. Foram apreendidos 10g de cocaína e 300g de maconha, quantidade que, embora não seja expressiva, não pode ser considerada irrisória. Não obstante, conjugada com a existência de prévia investigação, indicando a prática reiterada da traficância, e com a apreensão de balança de precisão, além de 3 armas de fogo municiadas - um revólver calibre . 38, uma espingarda calibre .22 com numeração raspada e uma espingarda calibre .28 -, forma-se cenário de elevada gravidade, justificando o decreto preventivo.

3. Recurso desprovido.

(RHC n. 140.814/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021.)

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“ da ré deve ser valorada de forma negativa, pois consta informações dos autos no evento 24230328, que informa que a acusada está se envolvendo em situações geradoras de procedimentos policiais, razão pela qual valoro negativamente quanto a este ponto”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Conforme ressaltado acima, processos em andamento não podem ser considerados para exasperação da pena-base.

Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

(...) 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Nesse sentido, não há como se considerar negativa tal circunstância ao acusado.

No que diz respeito à CULPABILIDADE, consta na sentença:

“culpabilidade acima da espécie, pois utilizava-se de sua residência para blindar sua atuação de venda de drogas, dificultando o acesso da polícia, so sendo possível, diante de uma mandado de busca e apreensão domiciliar deferido por esse Juízo, tentando claramente camuflar a sua atuação ilícita na visão desse Juízo, tentando se valer do direito constitucional da inviolabilidade de domicílio, razão pela qual valoro negativamente ”

Urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt que esta:

“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Assim, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

A fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea uma vez que praticou o crime em sua residência, resguardada pela garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, configurando, assim, a culpabilidade negativa, haja vista a probabilidade de maior êxito na empreitada criminosa.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. FLAGRANTE DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DA PACIENTE. GRAVIDADE DA CONDUTA. PRISÃO DOMICILIAR. NÃO É MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. MENOR CRIANÇA QUE SE ENCONTRA SOB OS CUIDADOS DO PAI BIOLÓGICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBLIDADE DA PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

3. No caso, a prisão preventiva está justificada, diante da gravidade da conduta, especialmente pela apreensão de expressiva quantidade de droga na residência da paciente, por ocasião do cumprimento de mandado judicial de busca - 332 comprimidos de ecstasy e 26 gramas de maconha. Ausência de flagrante ilegalidade.Julgados do STJ.

(...)

(AgRg no HC n. 786.788/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSOM :

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.. (...)”

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: 

“ às circunstâncias do crime são negativas, pois foi capaz de ter em depósito drogas na presença de seus filhos, menores de idade, expondo esses menores ao contato de prática de crime permanente como o tráfico de drogas, razão pela qual valoro negativamente. ”

In casu, o magistrado valorou corretamente a circunstância judicial negativa, visto que, o delito é desenvolvido no mesmo ambiente em que os filhos convivem os expondo a riscos. 

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. RISCO À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR POR DOMICILIAR. MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES PRATICADOS NA RESIDÊNCIA. AGENTE APONTADA COMO INTEGRANTE DO ALTO ESCALÃO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONALÍSSIMA.

7. No caso em apreço, a fundamentação utilizada para negar a prisão domiciliar à acusada mostra-se idônea, porquanto caracterizada como excepcionalíssima, especialmente pela prática dos crimes em sua própria residência, "denotando situação de vulnerabilildade de seus filhos quando na sua companhia, já que na casa foram encontradas drogas, armas de fogo com numeração raspada e documentos falsos" (e-STJ fl. 32). Ressaltaram, também, as instâncias de origem ser a ré "apontada como participante do alto escalão da organização criminosa encabeçada por Carlos Odeon Bandeira, conforme anotações encontradas contendo a contabilidade do tráfico e relatadas nos fólios principais" (e-STJ fl. 39).

(...)

(AgRg no HC n. 758.886/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ENVOLVIMENTO COM ESTRUTURADA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA QUE ATUA NO COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE SE INTERROMPER AS ATIVIDADES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NA HIPÓTESE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. INOVAÇÃO RECURSAL E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

8. No caso em exame, o Tribunal local assinalou a existência de situação excepcionalíssima apta a impedir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista não só o histórico criminal da Acusada, que responde, em outro feito, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, mas também em razão do fato de que transportava drogas na companhia dos filhos menores, bem como guardava os entorpecentes na residência compartilhada com os infantes. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal.

9. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

10. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 675.930/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 18/8/2021.)

Portanto,  está correta a circunstância judicial valorada negativamente.

2. TRÁFICO PRIVILEGIADO

Caso seja mantida a condenação por tráfico, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas em sua fração máxima, em virtude do apelante preencher todos os requisitos previstos legalmente para a concessão de tal benesse.

O mencionado dispositivo estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos, in verbis:

“Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Também, nessa terceira fase da dosimetria da pena, não concorrem causas de diminuição e nem causas de aumento, descrita nos autos, para crime em questão.”

Agiu acertadamente o magistrado a quo. Compulsando os autos, observa-se que a apelante não possui o requisito da primariedade e da não dedicação às atividades criminosas, tendo em vista 01 (um) procedimento criminal relativo à responsabilização pela prática do crime de tráfico de drogas (Processo n° 0800127.26.2022.8.18.0043), o qual tramita em Comarca de Buriti dos Lopes, o que demonstra, de forma peremptória, a reiteração da ré no cometimento de delitos.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. In casu, a Corte de origem manteve afastada a incidência do redutor do tráfico privilegiado, por entender que o modus operandi denota a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes e o envolvimento com grupo criminoso, visto que a prática criminosa envolveu dois veículos e apoio de "batedores" para efetuar o transporte de 181 kg de maconha.. Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 775.410/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Ademais a  Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça n. 1.916.596/SP decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.

No caso dos autos, foram apreendidos com a acusada  369g (trezentos e sessenta e nove gramas) de Cannabis sativa L, vulgo, maconha e 0.3g (três) decigramas para delta-9-tetrahidrocanabinol, vulgarmente conhecida como cocaína, e nas declarações em juízo o companheiro da vítima confirmou ter ciência que a acusada comercializa substâncias entorpecentes em sua residência, sendo, dessa maneira, forçoso deliberar para que seja mantido o afastamento da benesse.

Portanto, não merece reforma a sentença quanto a este tocante, não fazendo jus a Apelante à aplicação da causa de diminuição em comento.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

1ª FASE: Considerando que o magistrado a quo valorou 04 (quatro) circunstâncias negativas, excluída 01 (uma) circunstância valorada equivocadamente e mantendo o parâmetro da fração utilizada pelo magistrado de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato, fixo a pena base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

2ª FASE: Ausentes agravantes e presente a atenuante de confissão previsto no artigo 65, III, alínea d, do CP, fixo a pena intermediária da acusada em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª FASE: Inexistentes causas de aumento e de diminuição de pena, fixo, em definitivo, a pena da apelante, em  7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP.

DA PENA DE MULTA

Após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. 

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa no mínimo legal em 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado à ré.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social e, consequentemente, redimensionar a pena da ré para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto

 

Teresina, 22/03/2023