EMENTA PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DO DIFAL. ICMS. Lei Complementar 190/2022. O Convênio ICMS nº 93/2015 pretendeu tratar das normas gerais a respeito da nova sistemática da EC nº 87/2015, regulamentando onde seria devido o novo tributo, qual seria o seu fato gerador e quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Ocorre que, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, entendeu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI nº 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093. Sucede que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 (noventa) dias, tendo como referência a sua publicação. Tutela de urgência deferida. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0752611-42.2022.8.18.0000 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 13/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0752611-42.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: FUJIFILM DO BRASIL LTDA.

Advogado(s) do reclamante: ROBERTO LIMA GALVAO MORAES

AGRAVADO: SENHOR(A) SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

EMENTA

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DO DIFAL. ICMS. Lei Complementar 190/2022. O Convênio ICMS nº 93/2015 pretendeu tratar das normas gerais a respeito da nova sistemática da EC nº 87/2015, regulamentando onde seria devido o novo tributo, qual seria o seu fato gerador e quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Ocorre que, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, entendeu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI nº 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093. Sucede que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 (noventa) dias, tendo como referência a sua publicação. Tutela de urgência deferida. Recurso conhecido e provido.

 

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0752611-42.2022.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: FUJIFILM DO BRASIL LTDA. 
Advogado do(a) AGRAVANTE: ROBERTO LIMA GALVAO MORAES - SP246530
AGRAVADO: SENHOR(A) SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ
RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0806646-17.2022.8.18.0140 impetrado por FUJIFILM DO BRASIL LTDA. em face de ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ora agravdo.

Aduz o Agravante que o Mandado de Segurança busca afastar a cobrança do DIFAL em relação ao ano de 2022, por entender que deve ser respeitada a anterioridade do exercício financeiro, prevista no artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, uma vez que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada somente em janeiro de 2022. Informa que a decisão agravada deferiu liminar para que a autoridade coatora observasse tão somente o princípio da anterioridade nonagesimal. Por essa razão, requer o agravante a reforma da decisão agravada a fim de que seja suspensa, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pela d. autoridade coatora, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS no Estado do Piauí, realizadas exclusivamente no curso do ano-calendário de 2022, fazendo com que a Lei Complementar nº 190/2022, bem como a Lei Estadual sobre o tema, respeitem o princípio da anterioridade anual, previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal.

Em decisão de ID 6679209 foi deferido o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, referente às operações de venda de mercadoria pelo agravante e seus consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Piauí, realizadas entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022.

Instado, o Ministério Público Superior opina pelo provimento do Agravo de Instrumento (ID 6955604).

Embargos de Declaração opostos pelo agravado (ID 7569149).

Devidamente intimada, a parte agravada apresentou suas Contrarrazões ao presente Agravo de Instrumento (ID 7569152), requerendo, em síntese, que seja cassada a medida liminar e, por conseguinte, que seja negado provimento ao presente Agravo de Instrumento.

Decorrido o prazo sem manifestação da Embargada.

É o relatório.

Encaminhem-se os presentes autos ao Presidente da 1ª Câmara de Direito Público deste TJPI, para a sua inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 934, do CPC.

Cumpra-se.

Teresina/PI – Data e assinatura registradas no sistema.

Des. ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

Relator

 

VOTO

 

VOTO

1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O Agravo de Instrumento merece ser conhecido, eis que existentes os seus pressupostos de admissibilidade, além de atacar especificamente a decisão agravada.

2. DO MÉRITO

Presentes os requisitos de admissibilidade, estando o Agravo de Instrumento tempestivo e devidamente instruído com os documentos indispensáveis a sua interposição, passo à análise do mérito.

Na hipótese dos autos, o agravante busca afastar a cobrança do DIFAL referente ao ano de 2022, por entender que deve ser respeitada a anterioridade do exercício financeiro, prevista no artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, uma vez que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada somente em janeiro de 2022.

Pois bem, a meu ver, a decisão de piso merece reforma.

Em decisão monocrática de ID 6679209 foi deferido o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, referente às operações de vendas de mercadorias pelo agravante aos seus consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Piauí, realizadas entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Nesta oportunidade, colaciono os fundamentos da decisão para apreciação deste órgão colegiado:

“Com efeito, o art. 146, III, alínea ‘a’, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio.

In casu, o Convênio ICMS nº 93/2015 pretendeu tratar das normas gerais a respeito da nova sistemática da EC nº 87/2015, regulamentando onde seria devido o novo tributo, qual seria o seu fato gerador e quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88.

Ocorre que, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, entendeu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI nº 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3º da referida LC n. 190/2022 consta que esta entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso, III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação.

Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo agravante e seus a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Piuaí, realizadas entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022.”

A corroborar com a decisão monocrática, colaciono alguns julgados deste Tribunal acerca do assunto:

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS – DIFAL) – PREVISÃO NA EC 87/2015 – INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFAL – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA Nº. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – RE N.º 1.287.019 E ADI N.º 5469 – CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO ICMS – DIFAL – DEMONSTRADA A PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO – POSTERIOR PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº190/22 – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA NÃO-SURPRESA, SEGURANÇA JURÍDICA E ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA – OBSERVÂNCIA AO PRAZO PREVISTO NA NOVA LEI – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A atividade jurisdicional restringe-se à apreciação dos requisitos ensejadores da medida liminar que autoriza a interposição de Agravo de Instrumento, razão pela qual a análise recursal fica adstrita aos limites da matéria discutida; 2. A concessão da liminar pressupõe a presença cumulativa do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", de modo que se torna inviável o deferimento da medida quando ausente tais requisitos; 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019/DF (Tema 1093 – Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº5.464/DF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva acerca da aplicação imediata dessa tese às ações judiciais em curso, como na hipótese; 4. In casu, verifica-se que foram comprovados os pressupostos legais, notadamente, pela fundamentação detalhada na exordial, e o periculum in mora, tendo em vista que, no caso de não recolhimento dos tributos indevidos, poderão ser impostas sanções pelo fisco estadual, o que acarretará prejuízos irreparáveis à Agravante; 5. Portanto, impõe-se a manutenção da decisão que concedeu a tutela recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS – DIFAL, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22; 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0754843 – 61.2021.8.18.0000 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 29/04/2022).

Logo, a decisão agravada merece reforma.

Por fim, diante do julgamento do mérito do presente Agravo de Instrumento, resta prejudicada a análise dos Embargos de Declaração (ID 7569149) opostos pelo agravado em face da Decisão Monocrática de ID 6679209.

Assim, não resta mais o que discutir.

3. DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, conheço do recurso, eis que existentes os seus pressupostos de admissibilidade e, no mérito, concedo-lhe provimento, a fim de que seja confirmada a antecipação de tutela recursal (ID 6679209) e reformada a decisão agravada até a decisão final de mérito nos autos de origem.

É como voto.

 

Teresina, 13/03/2023