RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – REQUESTADA RESTITUIÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI Nº 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – REALIZADO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO – TEMA 1.139 DO STJ – DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e, estando o julgamento do Recurso de Apelação em desacordo com o entendimento, é necessária a realização do juízo positivo de retratação, para estabelecer o redutor de pena do tráfico privilegiado. 

Os presentes autos trata-se de Apelação Criminal interposta por GEORGE MAYCON ALVES DA CRUZ em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, nos autos da ação penal n.º 0019042-06.2015.8.18.0140. 

Os recursos foram julgados por esta Câmara Criminal com a seguinte ementa: 

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. MATÉRIA A SER DISCUTIDA NO JUÍZO DE EXECUÇÃO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.  

1. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria do delito de Tráfico de drogas está devidamente comprovada nos autos, em especial pelo Auto de Apresentação e Apreensão às fls. 5620485 - Pág. 19, Laudo de Exame Pericial de fls. 5620485 - Pág. 271/272, atestando a apreensão de 3,0 (três) gramas de substância sólida de coloração amarelas distribuídas em 14 (quatorze) invólucros plásticos com resultado positivo para cocaína, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório.  

2. O julgador, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, pode livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo - entre eles, feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade - para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas.  

3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal.  

4. Apelo conhecido e não provido. 

Após publicação do acórdão foi interposto Recurso Especial (ID 7861835) no qual a Defensoria Pública requer, em síntese, o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei de nº 11.343/2006, no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços). 

Antes de realizar o juízo de admissibilidade, o Vice-presidente deste Tribunal encaminhou os autos para possível análise de retratação nos termos do art. 1.030 do CPC. (ID 8965547). 

É o relatório, passo ao voto. 

Os autos foram a mim encaminhados em atendimento à sistemática dos Recursos Especiais repetitivos prevista no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. 

Prevê o mencionado dispositivo: 

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: 

(...) 

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;” 

No caso, o feito foi devolvido para potencial reexame, diante do julgamento do Recurso Especial paradigma referente ao tema 1139. 

De fato, atendo-se unicamente ao capítulo da decisão que foi objeto de apreço no Recurso Especial paradigma – aplicabilidade do tráfico privilegiado em relação a agente que responde a ações penais, sem condenação transitada em julgado - verifico que esta Corte firmou entendimento dissonante ao consagrado pela Corte Superior, pelo que passo a exercer o juízo de retratação. 

No julgamento anterior, este Colegiado manteve a sentença singular que negou a aplicação no benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o apelante não faz jus ao benefício, sobretudo em virtude da tramitação de ação penal em desfavor do réu (nº 0016405-87.2012.8.18.0140). 

Entretanto, atento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se necessária a aplicação do redutor. 

Na sentença de primeiro grau a pena definitiva pelo crime de tráfico de drogas foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Este patamar foi mantido no acórdão desta Câmara. 

Entretanto, exercendo o juízo de retratação, na terceira fase da dosimetria, aplico a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3, tendo em vista o preenchimento dos requisitos previstos no supracitado dispositivo legal. 

Portanto, a pena diante do reconhecimento da referida minorante, a pena definitiva deve ser redimensionada ao patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, mantendo-se o acórdão em suas demais disposições. 

Por todo o exposto, realizo o Juízo Positivo de Retratação, considerando o TEMA 1.139 do STJ, retifico o v. acórdão de ID 7288260, para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, constante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixando ao apelante GEORGE MAYCON ALVES DA CRUZ a pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, com a a consequente substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução. 

É como voto. 

Salienta-se que a retratação não prejudicou a integralidade dos pedidos formulados no Recurso Especial, cuja admissibilidade deve ser apreciada pela Vice-presidência.