EMENTA PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (FEMINICÍDIO). APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. PRETENDIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. OS DADOS COLIGIDOS AOS AUTOS NÃO APRESENTAM EMBASAMENTO SUFICIENTE PARA O AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DESTA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA POR JOSÉ ROBERTO COSTA DOS ANJOS. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA, OU 1/8 DO INTERVALO DA PENA. APLICADO PERCENTUAL DIVERSO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. PREVISÃO LEGAL DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORAS RECONHECIDAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA. PENA REDUZIDA PARA 16 (DEZESSEIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, TÃO SOMENTE PARA ADEQUAR AO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL O PERCENTUAL DE AUMENTO DA PENA NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO 1. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado. 2. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena em razão desta circunstância judicial. 3. Recurso conhecido e improvido. RECURSO INTERPOSTO POR JOSÉ ROBERTO COSTA DOS ANJOS 1. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 2. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que se verifica a maior reprovabilidade da conduta do agente na sua firme intenção em causar à sua ex-companheira algum mal. O réu já havia intentado contra a incolumidade física da vítima anteriormente, insistindo na referida intenção, o que transborda o tipo penal do homicídio. 3. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 4. No caso dos autos, foi aplicado percentual diverso, sem a devida fundamentação do porquê da exasperação superior à orientação jurisprudencial, razão pela qual há que ser reduzido o quantum aplicado para 1/6, sopesado sobre a pena mínima cominada em abstrato, por ser mais benéfico ao réu, reduzindo o aumento de três anos para dois anos por cada circunstância judicial negativa. 5. Das circunstâncias que qualificam o crime. O STJ já pacificou o entendimento de que “(...) em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria (AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).” 6. In casu, o magistrado de piso utilizou a qualificadora do feminicídio na primeira fase da dosimetria, para qualificar o delito, ao tempo em que a qualificadora do motivo torpe foi aplicada como agravante, sendo ambas reconhecidas pelo Conselho de Sentença, razão pela qual não merece alteração a sentença, nesta parte. 7. Dosimetria da Pena. Pena definitiva reduzida para 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000029-96.2020.8.18.0026 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 23/03/2023 )

 

EMENTA

PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (FEMINICÍDIO). APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. PRETENDIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. OS DADOS COLIGIDOS AOS AUTOS NÃO APRESENTAM EMBASAMENTO SUFICIENTE PARA O AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DESTA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA POR   JOSÉ ROBERTO COSTA DOS ANJOS. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA, OU 1/8 DO INTERVALO DA PENA.  APLICADO PERCENTUAL DIVERSO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. PREVISÃO LEGAL DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORAS RECONHECIDAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA. PENA REDUZIDA PARA 16 (DEZESSEIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, TÃO SOMENTE PARA ADEQUAR AO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL O PERCENTUAL DE AUMENTO DA PENA NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE.

RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

1. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

2. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena em razão desta circunstância judicial.

3. Recurso conhecido e improvido.

RECURSO INTERPOSTO POR  JOSÉ ROBERTO COSTA DOS ANJOS

1. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do  CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a  conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do  comportamento do réu. Portanto, a sua configuração  pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem  como as condições pessoais do agente no contexto em  que praticado o crime.

2.  A culpabilidade apontada pelo  magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que se verifica a maior reprovabilidade da conduta do agente na sua firme intenção em causar à sua ex-companheira algum mal. O réu já havia intentado contra a incolumidade física da vítima anteriormente, insistindo na referida intenção, o que transborda o tipo penal do homicídio.

3. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. No caso dos autos, foi aplicado percentual diverso, sem a devida fundamentação do porquê da exasperação superior à orientação jurisprudencial, razão pela qual há que ser reduzido o quantum aplicado para 1/6, sopesado sobre a pena mínima cominada em abstrato, por ser mais benéfico ao réu, reduzindo o aumento de três anos para dois anos por cada circunstância judicial negativa.

5. Das circunstâncias que qualificam o crime. O STJ já pacificou o entendimento de que “(...) em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria (AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).”

6. In casu, o magistrado de piso utilizou a qualificadora do feminicídio na primeira fase da dosimetria, para qualificar o delito, ao tempo em que a qualificadora do motivo torpe foi aplicada como agravante, sendo ambas reconhecidas pelo Conselho de Sentença, razão pela qual não merece alteração a sentença, nesta parte.

7. Dosimetria da Pena. Pena definitiva reduzida para 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Em razões, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, com a valoração negativa da personalidade do réu, aduzindo que “as provas amealhadas aos autos evidenciam de forma inequívoca que a personalidade do apelado demonstra forte inclinação para a prática de crimes, tendo em vista a reiterada realização de delitos”.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena em razão desta circunstância judicial.

Ora, nem mesmo a condenação por outros crimes pode ser sopesada na personalidade do agente, razão pela qual “forte inclinação para a prática de crimes” é insuficiente para valorá-la negativamente.

Não é demais lembrar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Logo, não há que se perpetrar a valoração negativa da personalidade do agente, neste caso concreto.

Acerca do tema, tem-se os seguintes precedentes:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Portanto, não prospera o apelo ministerial.

APELAÇÃO INTERPOSTA POR VOTO JOSÉ ROBERTO COSTA DOS ANJOS

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

A defesa elenca três teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade; 2) o equívoco no quantum de aumento aplicado pelo magistrado a quo na primeira fase da aplicação da pena, vindicando sua adequação aos parâmetros jurisprudenciais; 3) o afastamento da agravante relativa ao motivo torpe.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses elencadas.

CULPABILIDADE

A defesa sustenta que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, diante da ilegalidade da valoração negativa da culpabilidade.

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância  deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação  penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT  que esta: 

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)” 

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade  sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento  do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada apreciação devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem  como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

No caso concreto, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, nos seguintes termos:

“A culpabilidade da conduta do acusado, qual seja, o grau de desprezo frente ao bem jurídico tutelado transcende a normalidade do tipo, tendo em vista que há provas de áudios e de testemunhas de reiteradas agressões físicas e verbais perpetradas pelo acusado contra a vítima, apontando deliberada violência”.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena base, uma vez que verifica-se a maior reprovabilidade da conduta do agente na sua firme intenção em causar à sua ex-companheira algum mal. O réu já havia intentado contra a incolumidade física da vítima anteriormente, insistindo na referida intenção, o que transborda o tipo penal do homicídio.

Sobre o tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (FEMINICÍDIO). DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO CONSIDERADAS COMO VETORES NEGATIVOS. ELEMENTOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA NÃO ALEGADO NOS DEBATES EM PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada. Sendo assim, na análise dessa circunstância deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.273).

2. No caso em comento, houve, de fato, maior reprovabilidade da conduta do agente, visto que, demonstrando sua firme intenção em causar à sua ex-esposa algum mal, o paciente já havia intentado, anteriormente, contra a incolumidade física da vítima, insistindo na referida intenção, o que transborda o tipo penal do homicídio.

(...)8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 751.214/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura,  existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração  negativa desta circunstância. 

FRAÇÃO DE AUMENTO

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, restou o réu condenado pelo crime de homicídio qualificado, cuja pena é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada, o aumento perfaz-se em 02 (dois) por circunstância judicial (pena mínima: 12 anos = 12 + 1/6 de 12= 12+2= 14 anos). Caso fosse utilizado o critério vindicado pela defesa, qual seja: o critério de 1/8 do intervalo da pena, ter-se-ia o aumento em 02 (dois) anos e 03 (três) meses por circunstância judicial (intervalo da pena = 18 anos/ 1/8 de 18 = 27 meses, ou seja 2 anos e 3 meses/12 + 2 anos e 3 meses = 14 anos e 3 meses).

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado implementou um aumento de 3 (três) anos sobre a pena mínima, ou seja, três anos por circunstância judicial, vez que apenas a culpabilidade foi sopesada negativamente, valor superior à orientação jurisprudencial, sem apresentar justificativa fundamentada para este entendimento.

Logo, é razoável a aplicação do aumento no percentual orientado pelos Tribunais Pátrios, uma vez que não indicado pelo magistrado o fundamento utilizado para a majoração em valor superior. Considerando que apenas a defesa recorreu e que o cálculo de 1/6 sobre a pena mínima é mais benéfico para o réu, reduzo o aumento de três anos para dois anos por circunstância judicial negativa.

DECOTE DA AGRAVANTE DO MOTIVO TORPE

A defesa requereu  o afastamento da agravante relativa ao motivo torpe, ponderando que “no caso dos autos, a incidência da agravante de motivo torpe é por si mesma manifestamente improcedente, posto que não se evidencie qualquer das situações apontadas”.

Neste momento, é salutar esclarecer que a qualificadora do motivo torpe foi reconhecida pelo Conselho de Sentença, nos seguintes termos:

“QUESITO REFERENTE AO MOTIVO TORPE: O crime foi praticado por motivo torpe, consistente no ciúme doentio do acusado?

RESPOSTA: SIM, por maioria”.

Logo, reconhecida a qualificadora pelo Conselho de Sentença, não pode esta ser retirada pelo magistrado na dosimetria da pena.

Outrossim, o Conselho de Sentença reconheceu a existência de duas qualificadoras, que são: feminicídio e motivo torpe.

De acordo com a jurisprudência dominante e a corrente doutrinária majoritária, é necessário pontuar que, quando há concorrência de mais de uma qualificadora do delito, o magistrado deve escolher uma para qualificar o delito e aplicar as demais como agravantes genéricas, caso haja previsão legal para isso. Somente quando não houver previsão legal da circunstância como agravante genérica, o magistrado pode usar subsidiariamente a circunstância para exasperar a pena-base.

Sobre o tema, necessário se faz mencionar o entendimento dos professores Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini, em Manual de Direito Penal, 7ª ed., 2021:

“Ora, se há concurso de qualificadoras e só uma irá alterar os limites da pena-base, as demais não estão incidindo e, assim, podem agravar a pena sem risco de bis in idem. É entendimento hoje consolidado no STJ: Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal – Precedentes: AgRg no AREsp 400.825/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. em 4-12-2014, DJe 17-12-2014; HC 166.674/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Min. Assusete Magalhães, 6ª Turma, j. em 15-8-2013, DJe 4-8-2014.”

Nesta trilha de compreensão, destaca-se que todas as qualificadoras previstas no tipo penal do homicídio são previstas como agravantes genéricas para os demais crimes. Assim, de fato, o motivo torpe, no presente caso, deveria ter sido aplicado como circunstância agravante (art. 61, II, a, do CP) na segunda fase da dosimetria. Vejamos:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;”

Nessa linha de raciocínio, colaciono as seguintes jurisprudências:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 121, §2º, II e IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 61 DO CP. UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA DO DELITO COMO AGRAVANTE. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria, se expressamente prevista no art. 61 do CP.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 59 DO CP. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 283 E 284/STF. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO COM DUAS QUALIFICADORAS, SENDO QUE A REMANESCENTE NÃO FOI QUESITADA AOS JURADOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZÁ-LA COMO AGRAVANTE. PRECEDENTE DESTA QUINTA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A falta de impugnação aos fundamentos utilizados pela Corte de origem para examinar as vetoriais do art. 59 do CP (limitando-se o agravante a postular a restauração da sentença) atrai a aplicação das Súmulas 283 e 284/STF.

2. Sabe-se que, concorrendo mais de uma qualificadora, as que não forem utilizadas para qualificar o delito podem elevar a pena como agravantes (se previstas no rol legal) ou, subsidiariamente, como circunstâncias judiciais. No entanto, para que seja possível este deslocamento na dosimetria da pena dos crimes contra a vida, é indispensável que as qualificadoras (mesmo as remanescentes) sejam submetidas à apreciação do conselho de sentença. Precedente deste colegiado: HC 567.027/PE, de minha relatoria, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020.

3. (...)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 606.430/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021.)

Portanto, torna-se necessário, no presente caso, aplicar a circunstância do motivo torpe apenas na segunda fase da dosimetria, considerando-a como agravante genérica, tal como perpetrado pelo magistrado.

Desta feita, não prospera esta tese.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Valorada negativamente apenas as culpabilidade do crime, bem como aplicado o percentual de 1/6 sobre a pena mínima cominada, a pena base deve ser fixada em 14 anos (12 + 1/6 de 12 = 12+2= 14 anos).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Aplicada a agravante do motivo torpe em 1/6, tal qual empregado pelo magistrado, a pena intermediária fica estabelecida em  16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão ( 14 + 1/6 de 14 =168 meses + 28 meses = 196 meses = 16 anos e 4 meses).

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:  Inexistentes causas de diminuição e/ou aumento de pena, torno a pena em definitiva em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Mantenho o regime fechado, em razão do quantum da pena aplicada, nos termos do art. 33, §2º, a, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, bem como DOU PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA  POR  JOSÉ ROBERTO COSTA DOS ANJOS, tão somente para adequar o percentual de aumento da pena na dosimetria da pena-base, reduzindo a pena definitiva para 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, mantendo a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

É como voto.

 

Teresina, 22/03/2023