EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO POR ARREBATAMENTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DA EXISTÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA. NOVO CÁLCULO DA DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE. MODIFICAÇÃO DO REGIME. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO PARA REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os crimes de roubo e de furto, delitos contra o patrimônio, estão previstos no Título II, do Código Penal, diferenciando-se entre si pela ocorrência, ou não, de violência ou grave ameaça cometida contra a pessoa. 2. Compulsando os elementos probatórios acostados aos autos, sobretudo considerando os depoimentos colacionados, constata-se assistir razão à defesa, uma vez que a própria vítima afirmou em juízo que não houve a ocorrência de violência ou ameaça contra ela, ressaltando que o acusado tomou o celular de sua mão e saiu correndo. 3. Constatada a ausência de grave ameaça ou violência sobre o detentor do objeto subtraído, mas apenas o arrebatamento da coisa, impõe-se a desclassificação do delito para furto por arrebatamento. 4. Nova dosimetria da pena, fixada definitivamente em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução. 5. Superação da Súmula 231 do STJ. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da Súmula 231 STJ, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada da Corte sobre a questão nela tratada. 6. A redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei, seria invasão de competência do Poder Judiciário, pois o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda. 7. Regime inicial. Fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0024999-51.2016.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/03/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO POR ARREBATAMENTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DA EXISTÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA. NOVO CÁLCULO DA DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE. MODIFICAÇÃO DO REGIME. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO PARA REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os crimes de roubo e de furto, delitos contra o patrimônio, estão previstos no Título II, do Código Penal, diferenciando-se entre si pela ocorrência, ou não, de violência ou grave ameaça cometida contra a pessoa.

2. Compulsando os elementos probatórios acostados aos autos, sobretudo considerando os depoimentos colacionados, constata-se assistir razão à defesa, uma vez que a própria vítima afirmou em juízo que não houve a ocorrência de violência ou ameaça contra ela, ressaltando que o acusado tomou o celular de sua mão e saiu correndo.

3. Constatada a ausência de grave ameaça ou violência sobre o detentor do objeto subtraído, mas apenas o arrebatamento da coisa, impõe-se a desclassificação do delito para furto por arrebatamento.

4. Nova dosimetria da pena, fixada definitivamente em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução.

5. Superação da Súmula 231 do STJ. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da Súmula 231 STJ, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada da Corte sobre a questão nela tratada.

6. A redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei, seria invasão de competência do Poder Judiciário, pois o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

7. Regime inicial. Fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por PAULO ROGÉRIO DOS REIS SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, requerendo, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, pela prática do crime de roubo simples, delito tipificado no art. 157, caput, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 02/10/2016, por volta das 03:30 horas, em frente ao Hospital de Urgência de Teresina - HUT, em concurso de pessoas e mediante o emprego de um pedaço de ferro, ter subtraído o aparelho celular da vítima Maria Valkelly Pedrosa Gonçalves.

Consta na denúncia que:

“(...) De acordo com o colhido na peça investigatória, no dia e hora supramencionados, a vítima que acompanhava a irmã doente no HUT, se deslocou até a parte externa do hospital para realizar um telefonema, quando foi abordada pelos denunciados, ue solicitaram a ela, que lhes pagasse café e comida numa barraca próxima, o que foi consentido por VALKELLY. Aproveitando-se da boa vontade da vítima, os denunciados tomaram-lhe o aparelho de celular, no momento em que ela se encontrava com o objeto na mão. Atônita, VALKELLY ficou com medo de reagir, pois um deles estava com  um pedaço de ferro na mão, e após o fato, ambos evadiram-se do local. (...)”

A defesa do Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) a desclassificação do crime para furto; b) a redução da pena, na segunda fase, abaixo do mínimo legal; c) a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento do presente recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo-se a decisão recorrida em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo, mantendo-se a decisão guerreada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa elenca as seguintes teses: a) a desclassificação do crime para furto; b) a redução da pena, na segunda fase, abaixo do mínimo legal; c) a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto.

A) DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO

A defesa requer a desclassificação para o crime de furto, alegando que a conduta praticada pelo Apelante corresponde ao tipo penal do furto, que, in casu, teria ocorrido por arrebatamento, ou seja, a violência empregada teria sido contra a coisa, e não contra a pessoa.

Inicialmente, insta consignar que os crimes de roubo e de furto, delitos contra o patrimônio, estão previstos no Título II, do Código Penal, diferenciando-se entre si pela ocorrência ou não de violência ou grave ameaça cometida contra a pessoa.

Nesse sentido, dispõe os artigos 155, caput e 157, caput, do Código Penal, abaixo transcritos:

“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.”

 

Diante disso, surge a figura do furto por arrebatamento, na qual a violência empregada seria contra o objeto subtraído e, não, dirigido contra a vítima, razão pela qual não haveria configuração de roubo.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO MEDIANTE ARREBATAMENTO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO. VIOLÊNCIA DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE À COISA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Sendo a violência dirigida exclusivamente à coisa, limitando-se os réus "a puxar a bolsa da vítima, sem sequer esboçar qualquer ato de violência ou de grave ameaça", e "apesar de a vítima ter sofrido lesões durante a prática delitiva, tal como alega, tais lesões foram causadas de forma indireta pelo arrebatamento da bolsa", não há falar em desclassificação para o delito de roubo. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.604.296/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA DO ACÓRDÃO A QUO. ESTE SUPERIOR TRIBUNAL NÃO É SUCEDÂNEO DE INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 

1. O crime tipificado no art. 157 do Código Penal diverge do descrito no art. 155 do Código Penal em razão do emprego de violência, física ou moral, dirigida contra o detentor da coisa, ou seja, contra pessoa.

2. Na ação delitiva, as instâncias de origem concluíram que a violência foi direcionada exclusivamente contra a res, ao reconhecer o crime de furto.

3. Rever o entendimento externado pela instância ordinária para reconhecer as elementares do crime de roubo implicaria necessário reexame de provas, o que não se admite na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7 desta Corte. Precedentes (AgRg no AREsp n. 332.612/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/12/2016).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.770.867/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 1/2/2019.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO POR ARREBATAMENTO. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO DELITO DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A Corte estadual reconheceu a figura do furto por arrebatamento em razão de ter havido o emprego da força sobre o bem subtraído e não sobre a pessoa. Pontuou, ainda, que o ora recorrido "limitou-se a puxar a corrente do pescoço da vítima, sem sequer esboçar qualquer ato de violência ou de grave ameaça, tendo a violência no caso em tela sido dirigida contra a res furtiva".

(...) 3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.483.754/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 18/4/2018.)

Estabelecidas tais premissas, passa-se à análise do caso concreto.

A vítima MARIA VALKELLY PEDROSA GONÇALVES, em seu depoimento prestado na fase policial, relatou que:

“(...) QUE está com uma irmã internada no HUT, e hoje, aproximadamente às 03h30m, quando se encontrava naquele nosocômio, acompanhando sua irmã, teve que ir à parte externa do hospital, onde resolveu passar um telefone, oportunidade em que apareceram dois homens naquele momento sem nenhuma atitude suspeita, e pediram que a declarante lhes pagasse um prato de comida, no que consentiu a declarante, autorizando-os a pegar comida numa barraquinha que vende comida ali em frente, entretanto apenas um dos homens se dirigiu à barraca, ao passo que o outro ficou próximo à declarante; QUE, quando o outro voltou da barraca, o que havia ficado próximo à declarante se deslocou até a barraca, e o que ficou naquele instante, pediu que a declarante lhe pagasse um cafezinho e um cigarro, então a declarante o autorizou, e, quando tal homem voltou com o cafezinho e o cigarro, no momento em que a declarante estava rezando, com uma mão segurando um terço e a outra sobre o celular que estava no seu colo, tal homem levantou a mão da declarante, tomando-lhe o celular e, antes de esboçar qualquer reação, observou que o outro homem estava com um pedaço de ferro na mão, frustrando, assim, qualquer interferência por parte da declarante, em seguida saíram caminhando tranquilamente como se nada tivesse acontecido. (...)

Todavia, em seu depoimento em juízo, a vítima relatou que “ele pegou o celular da minha mão e saiu correndo”, afirmando que “ele não ameaçou em nada, ele só puxou o celular, ele nem falou aquela palavra pega o celular, ele disse assim ‘perdeu, perdeu’ e já saiu levando o celular; a senhora ficou lesionada de alguma forma? não, não.” (mídia - audiência de instrução e julgamento).

A testemunha FRANCISCA DE FÁTIMA BASÍLIO E SILVA, em seu depoimento em juízo afirmou que (mídia - audiência de instrução e julgamento):

“(...) eu não lembro, eu não sei (...)”

Não foram ouvidas outras testemunhas em juízo.

O Apelante, em seu interrogatório, confessou a prática do delito, afirmando que tomou o celular da vítima e saiu correndo.

Compulsando os elementos probatórios acostados aos autos, sobretudo considerando os depoimentos colacionados, constata-se assistir razão à defesa, uma vez que a própria vítima afirmou em juízo que não houve a ocorrência de violência ou ameaça contra ela, ressaltando que o acusado tomou o celular de sua mão e saiu correndo.

Em que pese na fase policial a vítima ter se referido a um pedaço de ferro que estava na mão de um dos assaltantes, não confirmou em juízo essa alegação. Ademais, nenhum outro elemento acostado aos autos comprova a existência de ameaça pelo emprego do pedaço de ferro.

Portanto, constatada a ausência de grave ameaça ou violência sobre o detentor do objeto subtraído, mas apenas o arrebatamento da coisa, impõe-se a desclassificação do delito para furto por arrebatamento.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa do seguinte julgado da Corte de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO POR ARREBATAMENTO. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO DELITO DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A Corte estadual reconheceu a figura do furto por arrebatamento em razão de ter havido o emprego da força sobre o bem subtraído e não sobre a pessoa. Pontuou, ainda, que o ora recorrido "limitou-se a puxar a corrente do pescoço da vítima, sem sequer esboçar qualquer ato de violência ou de grave ameaça, tendo a violência no caso em tela sido dirigida contra a res furtiva".

2. A conclusão das instâncias ordinárias, soberanas no exame dos fatos, é de que não houve violência ou grave ameaça na conduta do recorrido. Modificar esse entendimento e acolher o pleito da defesa de tipificação dos fatos descritos como crime de roubo demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ ('A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial').

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.483.754/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 18/4/2018.)

Logo, assiste razão ao Apelante, devendo a conduta ser desclassificada para o delito de furto.

Passa-se, portanto, ao novo cálculo dosimétrico da pena.

Neste momento, impende registrar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou desfavoráveis ao Apelante as circunstâncias judiciais da conduta social, das circunstâncias do crime, dos motivos e consequências do crime, aumentando a pena-base de 01 (um) ano.

Entretanto, compulsando os autos, verifico que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu. Senão vejamos:

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o magistrado examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que “A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que me nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência.” (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014).

Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

(...) 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

No caso dos autos, o magistrado de piso apresentou a seguinte fundamentação: “Conduta social – negativa, ante as inúmeras ações penais pelas quais responde nesta comarca.”

Acontece que, conforme o disposto acima, os processos ainda em andamento não podem ser sopesados negativamente para o réu.

Nesse sentido, não há como se considerar negativa tal circunstância ao acusado.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSON:

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.. [...]”

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

In casu, a fundamentação apresentada na sentença aduz que “Circunstâncias – o crime foi cometido durante a madrugada, em via pública, próximo a um hospital de Teresina;”

Ocorre que o fato de a conduta ter sido praticada de madrugada e em via pública, por si só, não é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base.

Os Tribunais Pátrios, inclusive, já sedimentaram a compreensão de que o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, não pode ser levado em consideração como circunstância negativa.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. No caso, o aumento pela culpabilidade não ficou devidamente justificado, porquanto o fato de a vítima ter tido seus pertences subtraídos quando saía de casa configura decorrência usual e ínsita ao tipo penal de roubo, não se prestando a justificar o incremento da pena-base.

3. O fato de os agentes terem ameaçado a vítima com o emprego de arma de fogo foi considerado na terceira fase de dosimetria para a elevação da reprimenda, de modo que não pode a mesma circunstância ser ventilada na primeira etapa para o agravamento da pena, sob pena de incursão em vedado bis in idem.

4. "Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena." (HC n. 181.381/MS, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012.) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO. MULTIREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os atos infracionais praticados pelo agente antes da maioridade não podem ser considerados para fins de exasperação da pena, haja vista que as medidas socioeducativas impostas não possuem natureza penal e não servem para a averiguação da vida pregressa do réu. Assim, deve ser excluída a avaliação negativa da personalidade do réu. 2. Afasta-se a análise negativa das circunstâncias do crime, pois o fato de o crime ter sido cometido à noite, de modo a possibilitar maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, por si só, não constitui fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base. 3. Tratando-se de multirreincidência, não é possível haver compensação total com a confissão espontânea. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, afastar a avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais da personalidade e das circunstâncias do crime, reduzindo a pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 23 (vinte e três) dias-multa, à razão mínima, mantido o regime inicial fechado. (TJ-DF 20190710005382 DF 0000475-93.2019.8.07.0009, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 08/08/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/08/2019 . Pág.: 171/183)

De fato, não pode ser valorada negativamente esta circunstância.

MOTIVOS DO CRIME: Sob tal circunstância, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).”

A sentença proferida trouxe a fundamentação de que “Os motivos - estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante Roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública;”

Ora, em crimes contra o patrimônio, a obtenção de lucro fácil é circunstância esperada do delito, sendo motivo de todas as infrações desta natureza.

Sobre o tema, encontra-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO À FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS OU INDICAÇÃO DA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO CAPAZ DE JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONDUTA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.688.077/MS. APLICABILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DE VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE, EM PARTE, PARA REDIMENSIONAR A PENA PARA 30 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 29 DIAS-MULTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.

(...) 3. Por fim, tem-se que a circunstância judicial de motivos do delito foi negativação ao fundamento ter visado lucro fácil e de forma vil (fl. 32). Sem razão também o agravo, porque, em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (HC n. 634.480/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 726.560/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA CONSIDERAR DESFAVORÁVEIS A CULPABILIDADE, OS ANTECEDENTES, A PERSONALIDADE, OS MOTIVOS, AS CIRCUNSTÂNCIAS E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DECOTE DESSAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...) 6. A fundamentação do vetor motivos do crime revela-se inidônea devendo ser desconsiderada para fins de aumento da pena-base, pois foi apontado elemento genérico e inerente ao crime contra o patrimônio, qual seja: o desejo de se locupletar às custas alheias. Quanto ao tema, esta "Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base" (EDv nos EREsp 1.196.136/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 01/08/2017).

(...) 11. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para redimensionar as penas, nos termos explicitados no voto e, assegurar ao Paciente o direito de apelar em liberdade, se por al não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 492.788/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 16/3/2020.)

Nesse sentido, há que ser afastada a valoração negativa dessa circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, o magistrado considerou que “As CONSEQUÊNCIAS DO CRIME devem ser valoradas de forma negativa, uma vez que as vítimas perderam boa parte dos bens subtraídos, uma vez que não foram restituídos.”

Ora, é inerente aos crimes contra o patrimônio que os objetos subtraídos não sejam restituídos, não havendo fundamentação idônea para exasperar a pena-base com base nisso.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. BEM QUE NÃO FOI RESTITUÍDO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIA INERENTE AO TIPO. DECOTE DO REFERIDO VETOR. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS.PREVISÃO JÁ EXISTENTE NO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERMO ABERTO POR PREVISÃO OBJETIVA. VÍTIMA QUE JÁ CONTAVA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS. AGENTE QUE NÃO PRECISA TER CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA.CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)- A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- Na hipótese, a valoração negativa das consequências do delito fundamentou-se no fato de a quantia subtraída não foi recuperada pela vítima. Entretanto, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática de crime contra o patrimônio, do qual o roubo é espécie. Necessário, portanto, o decote do referido vetor.Precedentes.

(...)- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena aplicada ao paciente, pelo delito previsto no art.157, § 2º, I e II, do Código Penal, para 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 403.574/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018)

Neste diapasão, considerando que a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio, não há como se valorar negativamente essa circunstância com base neste argumento.

Assim, deve-se afastar a valoração negativa de tal circunstância.

Logo, constata-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado de piso reconheceu a incidência da atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

Nesse momento, tendo em vista que a pena já se encontra no mínimo legal, não podendo ser reduzida aquém disso, nesta fase, em atendimento à Súmula 231 do STJ, mantenho a pena em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa nesta fase intermediária.

Não foram reconhecidas causas de aumento e de diminuição na terceira fase da dosimetria da pena, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

B) DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ 

Sustenta o Apelante overruling, ou seja, superação na aplicação da Súmula 231 do STJ, aduzindo haver possibilidade de, na aplicação de atenuante, reduzir a pena aquém do mínimo estabelecido em lei.

Nesse momento, cabe registrar que o magistrado de primeiro grau reconheceu a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

Na reforma da dosimetria da pena, neste acórdão, mantive a incidência da atenuante da confissão na segunda fase, ao passo em que deixei de reduzir a reprimenda, uma vez que a pena-base já se encontrava fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. 

O enunciado sumular acima citado dispõe que, in verbis:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSON (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “Como (as agravantes e atenuantes) não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante.”

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando a compreensão de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DISPARO DE ARMA DE FOGO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. DESOBEDIÊNCIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. MODIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM LEGAL DE PARADA NO CONTEXTO DE REPRESSÃO DE CRIME. CONDUTA TÍPICA. SÚMULA N. 83 DO STJ. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 5. Não é possível a redução da pena abaixo do mínimo previsto no tipo penal, na segunda fase da dosimetria, em decorrência de atenuantes, conforme estabelecido na Súmula n. 231 do STJ.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.120.835/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ).

2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

Ressalte-se, ainda, que o assunto ora tratado foi submetido a julgamento sob o Tema Repetitivo nº 190, firmando-se a tese de que o critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo, abstratamente cominados, para a aplicação da sanção penal.

Portanto, deve ser mantida a aplicação da Súmula nº 231 do STJ no caso concreto, uma vez que este ainda é o entendimento consolidado daquela Corte.

Logo, rejeito a tese ventilada pela defesa.

C) DO REGIME INICIAL

A defesa vindica que, com a reforma da pena, seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

O Código Penal estabelece, em seu art. 33, §2º, os regimes a serem fixados para início de cumprimento de pena, sempre levando em conta dois critérios: a quantidade de pena aplicada e o fato de o réu ser ou não reincidente.

Nesse diapasão, transcreve-se abaixo o citado dispositivo legal:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

No caso dos autos, tratando-se de réu não reincidente e considerando a pena aplicada - 01 (um) ano de reclusão - fixo o regime aberto para início de cumprimento de pena.

O art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos objetivos e subjetivos a serem preenchidos pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, abaixo transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para desclassificar o delito para furto, previsto no artigo 155, caput, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para desclassificar o delito para furto, previsto no artigo 155, caput, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 22/03/2023