Roubo Majorado 0004962-95.2019.8.18.0140
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004962-95.2019.8.18.0140
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELADO: FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA BEZERRA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS. DA DEFESA E DO PARQUET. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NO CONTEXTO PROBATÓRIO. DA DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. DECOTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. CONDENAÇÕES DIVERSAS HÁBEIS A JUSTIFICAREM OS MAUS ANTECEDENTES E A REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PERÍCIA E APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EMPREGO DO ARTEFATO DEMONSTRADO NO CONJUNTO FÁTICO - COMPROBATÓRIO. MAJORANTE COMPROVADA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. QUANTUM DE AUMENTO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUMENTO PROPORCIONAL EM 1/3.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS, PARA redimensionar a pena de 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão e 137 (cento e trinta e sete) dias multa PARA 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias multa, ao valor unitário de um trigésimo de um salário mínimo, vigente à época do fato, sujeito à atualização de que trata o artigo 49 do Código Penal Brasileiro, a serem cumpridos no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2°, “a”, do Código Penal, mantendo-se a r. sentença nos demais termos, em parcial consonância com o parecer ministerial superior.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, voto pelo conhecimento e parcial provimento de ambos os recursos, da defesa e do Parquet, para ao final redimensionar a pena de 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão e 137 (cento e trinta e sete) dias multa PARA 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias multa, ao valor unitário de um trigésimo de um salário mínimo, vigente à época do fato, sujeito à atualização de que trata o artigo 49 do Código Penal Brasileiro, a serem cumpridos no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2°, “a”, do Código Penal, mantendo-se a r. sentença nos demais termos, em parcial consonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
Vistos,
Trata-se de Apelações Criminais interpostas por FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de TERESINA – PI, nos autos da ação penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (processo: 0004962-95.2019.8.18.0140).
O apelante fora denunciado pelo delito de roubo majorado (art. 157, §2º-A, inciso I c/c art. 71, do Código Penal).
Narra a exordial acusatória, em síntese, que, no dia 08/05/2019, por volta das 15:00hrs, B.O nº 100102.002608/2019-93, o ora denunciado, com arma de fogo em punho, adentrou no estabelecimento ‘Mercadinho O WELLINGTON’, de propriedade de FRANCISCO WELLINGTON RESENDE PRUDÊNCIO, situado na Rua Alameda Parnaíba, bairro Morro da Esperança, nesta capital, dirigiu-se à funcionária do caixa, MARIA CAROLINE MENDONÇA LOIOLA, e sob grave ameaça, subtraiu a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) e um par de sandálias, fugindo logo em seguida. A vítima ora mencionada, informou que o ora denunciado entrou no mercadinho e mostrou-lhe algo na cintura que parecia ser o cabo de uma arma de fogo e exigiu o dinheiro do caixa, porém, ele mesmo avançou no caixa e retirou o dinheiro. No dia 21/06/2019, por volta das 15:00hrs, o ora denunciado novamente se dirigiu ao mesmo estabelecimento comercial, desta vez com uma arma de fogo em punho, ameaçando gravemente a mesma funcionária do caixa, MARIA CAROLINE MENDONÇA LOIOLA, e roubou a quantia total encontrada, perfazendo cerca de R$ 200,00 (duzentos reais), bem como, logo em seguida, dentro do mercadinho, abordou a vítima JAIRO KAIRON DOS SANTOS SILVA, revendedor da empresa Coca Cola, roubando-lhe o aparelho celular Motorola G6, pertencente à empresa mencionada e as chaves da motocicleta. Antes de fugir, o ora denunciado ameaçou a vítima JAIRO, dizendo-lhe “agora vai atrás de mim que eu te mato”.
Na SENTENÇA, o juiz a quo julgou procedente a denúncia, para considerar os apelantes como incursos nos delitos de roubo majorado (artigo 157, caput, c/c art. 70, ambos do Código Penal), aplicando a pena em definitivo de 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime semiaberto.
Irresignado com a sentença o ora apelante MINISTÉRIO PÚBLICO, interpôs o presente recurso de APELAÇÃO, postulando, em síntese, I) a majoração da dosimetria da pena, na primeira fase para considerar negativa a circunstância do crime; II) a condenação do apelado pela prática do crime de Roubo Majorado pelo uso de arma de fogo, conforme o art. 157, § 2º – A, I e na forma continuada do art. 71, ambos do Código Penal, ante a comprovação da autoria e materialidade delitiva; III) a aplicação da agravante do artigo 61, inciso I do Código penal (ID nº 8695992 – Págs. 01/09).
Irresignado com a sentença o ora apelante FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA BEZERRA, interpôs o presente recurso de APELAÇÃO, postulando, em síntese, i) na 1ª fase da dosimetria da pena, o afastamento das vetoriais negativas da “conduta social” e das “consequências do crime”, uma vez que os fundamentos utilizados pelo magistrado de base foram inidôneos; ii) A diminuição da pena de dias-multa tendo em vista que não foram utilizados os critérios adequados para o cálculo desta pena, resultando em um valor desproporcional e em desacordo com a capacidade econômica do apelante; iii) Seja suspensa a cobrança das custas processuais.
Em sede de CONTRARRAZÕES recursais FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA BEZERRA requerendo, em síntese, pelo improvimento ao recurso de apelação do Parquet.
Em sede de CONTRARRAZÕES recursais o MINISTÉRIO PÚBLICO postula pelo desprovimento do recurso de FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA BEZERRA.
Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos. E, pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pelo Parquet, a fim de que o apelado FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA seja condenado pela prática do crime de Roubo Majorado pelo uso de arma de fogo em continuidade delitiva, previsto no artigo 157, § 2º-A, inciso I c/c art. 71, ambos do Código Penal, em virtude da suficiência probatória para tanto.
É o relatório.
VOTO
O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA
As apelações criminais interpostas cumprem os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica)
Portanto, devem ser conhecidos os presentes recursos.
Da autoria e materialidade do tipo penal (art. 157, caput, c/c 70, do Código Penal)
Inicialmente, constato que tanto a materialidade quanto a autoria do crime imputado ao Apelante se encontra comprovada pelas provas constantes no lastro probatório da persecução criminal.
A materialidade e autoria do delito restou evidenciada por meio do inquérito policial, boletim de ocorrência, representação de prisão preventiva, relatório policial, câmeras de segurança que flagraram o momento do roubo, prova testemunhal colhida em sede policial e em juízo e dos demais elementos presentes no feito.
De igual forma, a autoria restou suficientemente comprovada pelas provas angariadas durante a instrução processual, especialmente pela firme e coerente palavras das vítimas (JAIRO KAIRON DOS SANTOS SILVA e FRANCISCO WELLINGTON RESENDE PRUDÊNCIA), as quais, desde a fase inquisitorial apontaram os acusados como sendo os autores das ações delitivas narradas na denúncia.
Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.
Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.
Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção da conduta imputada, motivo pelo qual passo a analisar o mérito recursal.
DO RECURSO DE FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA BEZERRA
Requer o recorrente, na dosimetria da pena, o afastamento das vetoriais negativas da “conduta social” e das “consequências do crime”, uma vez que os fundamentos utilizados pelo juízo a quo na sentença foram inidôneos. E, ao final, a diminuição da pena de multa e que seja suspensa a cobrança das custas processuais.
Analiso cada uma das circunstâncias remanescentes.
O magistrado sentenciante considerou desfavorável a conduta social do apelante na sentença (ID nº 28690787), in verbis:
“CONSIDERANDO que a conduta social do réu restou desabonada nos autos, tendo em vista possuir outras três ações penais, por fatos anteriores ao presente e com trânsito em julgado após o fato em apuração, quais sejam ação penal nº 0004847-74.2019.8.18.0140 (trânsito em julgado em 23/02/2021), ação penal Processo n° 0004959-43.2019.8.18.0140, que tramitou na 04 vara criminal de Teresina, com trânsito em julgado em 23/02/2021 e possui processo no SEEU com execução de pena em andamento nos autos n° 0701416-88.2019.8.18.0140 (ID nº 28690787);
A conduta social, a meu ver, não fora também fundamentada em fatos concretos para a individualização da pena. E mais, inexiste elementos hábeis, exames de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, a autorizar que o julgador aprecie a personalidade do réu.
Dessa forma, o fato de não haver prova de que o apelante trabalhe ou estude apesar da pouca idade, de ser usuário de drogas, ter ele mentido com riqueza de detalhes, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, não são elementos capazes de majorar a pena-base, sendo necessária sua reforma.
As circunstâncias judiciais referentes à conduta social e à personalidade do agente não se confundem com os seus antecedentes criminais, e, inexistindo nos autos elementos desabonadores, tais vetores devem ser sopesados em favor do réu. (TJ-MG - APR: 10024123461139001 MG, Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 28/01/2014, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/02/2014). (Destaquei).
Além disso, "o cidadão deve responder pelo fato criminoso imputado (Direito Penal do fato), e não pelo seu comportamento ou por seus traços de personalidade (Direito Penal do autor e indisfarçável violação do primado constitucional da proteção da intimidade)." (TJRS, 5ª Câmara Criminal, Apelação – 70045518073, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 09.11.2011).
Consoante orientação já sedimentada na Corte Superior de Justiça, inquéritos policiais ou ações penais em andamento e condenações sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou má personalidade para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ.
Portanto, de rigor a exclusão do aumento procedido em decorrência dessa circunstância.
b) Consequências do crime:
Acerca desta circunstância judicial, o MM juiz a quo sustenta que:
“CONSIDERANDO no âmbito das consequências do crime, que os pertences das vítimas não foram restituídos (ID nº 28690787) destaque da signatária;
Cumpre ressaltar, que é inerente ao crime contra o patrimônio o arrebatamento do bem, com o prejuízo para a vítima. Portanto, não constitui fundamentação idônea considerar as consequências do delito desfavoráveis em razão do prejuízo causado à vítima, pois esse está expressamente previsto na norma do art. 157 do Código Penal: "Subtrair coisa móvel alheia (...)".
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZOS SOFRIDOS PELAS VÍTIMAS. NÃO RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. ELEMENTAR DO TIPO.
1. O fundamento apresentado pelo Tribunal de origem para exasperação da pena-base se ateve tão somente ao fato de as vítimas não terem recuperado os seus bens subtraídos.
2. Tal razão não se mostra suficiente a ponto de elevar a pena-base, pois, além de descrever fato comum ao tipo penal do furto, para caracterizar uma maior reprovabilidade da referida conduta, seria necessária a apresentação de outros elementos que dessem maior robustez à negativação.
3. Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRg no REsp 1577453/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 27/06/2016).
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIA DO DELITO VALORADOS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.154.752/RS. RECURSO PROVIDO.
[...]
- Afigura-se inidôneo, também, a alegação de que o roubo trouxe como consequência prejuízo à vítima, pois tal fato constitui circunstância inerente ao próprio tipo penal de delito de roubo.
[...]
- Recurso Especial provido a fim de redimensionar a pena do réu a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses, de reclusão, e pagamento de 13 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão."
(STJ, REsp 1448137/DF, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 05/06/2014).
"[...]
1. Não constitui fundamentação idônea para a elevação do patamar da pena-base considerar as consequências do delito como desfavoráveis apenas declinando elementares da norma repressiva, salientando que o acusado" não reparou os danos que causou no veículo da vítima ", visto que, nos termos em que concebida, confunde-se com o conceito do próprio tipo penal, posto ser requisito que lho integra, não ensejando, pois, o acréscimo da reprimenda no ponto.
[...]
5. Ordem concedida a fim de fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda e, de ofício, reduzir a pena imposta ao paciente."
(STJ, HC 202.496/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2012, DJe 20/08/2012).
"[...]
5. A obtenção de vantagem ilícita e o prejuízo suportado pela vítima são elementos integrantes do próprio tipo penal de estelionato, razão pela qual não possuem o condão de, isoladamente e desacompanhadas de outros elementos que demonstrem a sua excepcionalidade, agravarem, respectivamente, a culpabilidade e as consequências do crime.
6. Na sistemática do Código Penal, a eventual reparação dos danos causados deve ser verificada na segunda fase da dosimetria da pena e, uma vez constatada, é causa de atenuação obrigatória da pena (art. 65, inciso III, alínea 'a'). Por outro lado, contudo, a sua ausência não é prevista como causa de agravamento da reprimenda. Sendo assim, não se mostra da melhor técnica ponderá-la quando da análise das circunstâncias judiciais, mormente para fazer majorar a pena-base de delito contra o patrimônio, no qual o prejuízo da vítima é ínsito ao tipo penal.
Omissis."
(STJ, HC 106.459/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 13/12/2010, grifou-se).
Assim, deve ser afastada a consideração desfavorável das consequências do delito, sob a justificativa de que “não foram restituídos”, com o fim de justificar a majoração da pena-base por esse fundamento.
Portanto, de rigor a exclusão do aumento procedido em decorrência dessa circunstância.
Quanto a diminuição da pena de multa e suspensão da cobrança das custas processuais pelo fato do réu ser hipossuficiente.
Como se observa, o delito imputado a apelante fixa no seu preceito secundário tanto a pena privativa de liberdade como a pena pecuniária, de pagamento de multa.
Neste contexto, não pode o julgador discricionariamente afastar a pena cominada ao crime, seja privativa de liberdade, restritiva de direito ou ainda de natureza pecuniária, como a multa, inexistindo previsão legal para tal benefício.
Ademais, a alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade da pena de multa, deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento, conforme acertada jurisprudência desta Corte, in verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. (…). MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA E CONDENAÇÃO EM CUSTAS DOS RÉUS ASSISTIDOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. (…) 6. Não pode o julgador afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Além disso, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Segundo o art. 12 da Lei nº 1.060/50, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá. Além disso, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz qualquer ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Condenação à pena de multa e custas processuais mantida. 7. (...). (TJPI, 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal 201300010057119, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, DJe 25/03/2014).
Assim, também é de ser negado o pedido de afastamento da pena pecuniária imposta, sobretudo porque expressamente prevista no preceito secundário do tipo penal incorrido e por que inexiste qualquer previsão legal neste sentido, de modo que, havendo condenação, como é o caso, sua aplicação é obrigatória pelo juiz sentenciante.
Sobre a redução ou exclusão da pena de multa, em razão da hipossuficiência dos apelantes, vale ressaltar o teor da Súmula 07, deste Egrégio Tribunal, in verbis:
SÚMULA Nº 07– Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.
Contudo, é de competência do Juízo da Execução Penal a concessão do parcelamento da multa requerido pelo acusado, nos termos do art. 169, caput da lei nº 7210/84. Assim se manifesta a jurisprudência sobre o tema:
E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – MANTIDA – ATENUANTE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MÁXIMA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO – CABÍVEL – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA E DISPENSA DA PENA PECUNIÁRIA – REQUERIMENTO QUE DEVERÁ SER ENCAMINHADO À VARA DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS AO CORRÉU. Comprovado que o corréu atuou como "batedor" para a prática do transporte de droga (76 frascos de lança-perfume), sua conduta é considerada típica e deve ser mantida sua condenação pelo crime de tráfico de drogas em coautoria com o transportador. Não se modifica a pena-base do tráfico de drogas se o magistrado fixou-a em atendimento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. As circunstâncias atenuantes não podem diminuir a pena aquém do cominado em lei, nos termos da Súmula 231, STJ. A valoração da quantidade de droga tanto na fixação da pena-base, quanto na negativa de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/206, carateriza bis in idem. Redução da pena em 2/3, com extensão do benefício ao corréu. O pedido de parcelamento da pena de multa e outros relativos às penas restritivas de direito substitutivas da pena privativa de liberdade, que ainda serão delimitadas no Juízo da Execução Penal, devem ser dirigidas àquele Juízo. Reconhecida a minorante do privilégio, impõe-se o afastamento da hediondez, diante do recente julgamento do HC 118.533/MS pelo Supremo Tribunal Federal.
(TJ-MS 00047771020138120019 MS 0004777-10.2013.8.12.0019, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de julgamento: 27/11/2017, 2ª Câmara Criminal).
De igual forma, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz nenhuma ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Senão vejamos:
Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.
Desta forma, as custas processuais também não podem ser afastadas ante a alegada hipossuficiência do apelante, posto que, mesmo quando o réu é assistido pela Defensoria Pública, elas devem ser mantidas.
Entretanto, a Lei 10.060/50 determina que a parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, nos seguintes termos:
Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.
Assim, segundo tal dispositivo, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá.
Assim, entendo que a Lei de assistência judiciária gratuita estabelece uma condição suspensiva, ou seja, a isenção perdurará enquanto se mantiverem as condições que permitiram o deferimento do benefício da justiça gratuita.
Porém, uma vez modificada a situação econômica do beneficiado, de modo a poder arcar com o ônus sucumbencial imposto pela sentença, dentro do prazo de cinco anos, o pagamento das custas processuais deve ser efetuado. Enfim, ressalto que tal benefício de suspensão somente pode ser concedido pelo Juízo da Execução.
Desta forma, conheço e dou parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa de FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA, no tocante a afastar as circunstâncias negativas da “conduta social” e das “consequências do crime”, uma vez que os fundamentos utilizados pelo juízo a quo na sentença foram inidôneos.
DO RECURSO DO PARQUET
Sustenta o Ministério Público que o juízo a quo incorreu em erro ao não considerar como circunstância negativa na primeira fase da dosimetria da pena, a circunstância do crime, de modo a majorar a pena base do Apelado o FRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA BEZERRA.
DA DOSIMETRIA – DO ERRO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA
A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).
Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.
Irresignado, o Ministério Público se insurge quanto ao suposto erro do juízo ao não considerar como circunstância negativa a circunstância do crime.
Alega que o crime de roubo foi praticado em horário comercial e em lugar de grande movimentação, tendo em vista o trânsito de clientes e fornecedores no local, colocando assim em risco a segurança e tranquilidade de toda a comunidade, o que autoriza a exasperação da pena base, pela vetorial ligada às circunstâncias do crime.
As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso.
In casu, mesmo as vítimas tendo apontado de forma veemente e objetiva de que o réu praticou os roubos, no horário das 15:00 (quinze) horas estando armado e em lugar de grande circulação, tendo em vista o trânsito de clientes e fornecedores no local, colocando assim em risco a segurança da comunidade, ficando demonstrado que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, pois a conduta se deu em horário de funcionamento de um estabelecimento comercial, o que demonstra maior ousadia do réu e a maior gravidade da conduta.
Diante do exposto, reconheço a presença da circunstância judicial da circunstância do crime, na primeira fase da dosimetria da pena.
No tocante à segunda fase da dosimetria, considerou o Juízo a quo que inexistem circunstâncias agravantes.
Contudo, o Parquet alega que incorreu em erro o douto magistrado, que deixou de reconhecer a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso do Código Penal.
Razão assiste ao Ministério Público.
Constato que ao tempo das práticas dos tipos penais de roubo, ocorrido no dia 08-5-2019 já contava o sentenciado com condenação transitado em julgado desde 29-1-2019, nos autos da ação penal nº 0004959-43.2019.8.18.0140 que tramitou no juízo da 4ª Vara Criminal de Teresina, consoante certidão (Num. 8695992 - Pág. 4).
Portanto, nos termos do art. 61, inciso I, do Código Penal, incide ao réu a agravante de reincidência.
Vale ressaltar que o juízo a quo de forma acertada considerou como maus antecedentes “uma condenação em trânsito em julgado nos autos da ação penal nº 0009437-65.2017.8.18.0140, por fatos anteriores ao em apuração, mas com trânsito em julgado após os fatos que ensejaram esta ação penal (trânsito em julgado datado de 08/02/2021)”.
In casu, o reconhecimento simultâneo de maus antecedentes na 1ª fase e o agravante da reincidência na 2ª fase não caracteriza bis in idem, uma vez que o réu possui mais de uma condenação transitada em julgado, em processos distintos proc. 0009437-65.2017.8.18.0140, considerado pelo juízo a quo nos antecedentes e proc. 0004959-43.2019.8.18.0140, considerado por este relator, na circunstância agravante.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece bis in idem em hipóteses como a destes autos. O que se proíbe é a utilização de uma mesma condenação a título de circunstância agravante e de circunstância judicial, conforme reiterados julgados, in verbis:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CONDENAÇÕES DIVERSAS UTILIZADAS PARA JUSTIFICAR OS MAUS ANTECEDENTES E A REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece bis in idem quando condenações distintas são utilizadas para avaliar negativamente a circunstância agravante da reincidência e a circunstância judicial relacionada aos antecedentes criminais. 3. Deve ser reconhecida a confissão parcial do acusado, pois ele assumiu ter puxado o celular da mão da vítima, confirmando a prática de um furto; e a confissão, ainda que parcial, desde que empregada para fundamentar a condenação, deve servir para atenuar a pena, nos termos do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 4. No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. 5. Habeas corpus concedido de ofício para redimensionar a pena, nos termos do voto.
(STJ - HC: 528390 SP 2019/0247669-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2020)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS HÁBEIS A JUSTIFICAREM OS MAUS ANTECEDENTES E A REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COMPENSAÇÃO. INTEGRAL. POSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA BRANCA (FACA). LEI N. 13.654⁄18. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. APLICAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU. REGIME FECHADO. ADEQUADO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA (ART. 33, § 2º E § 3º, CP) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11⁄4⁄2005).
III - Não incorreu em bis in idem as instâncias ordinárias ao decidir pela valoração negativa da circunstancia judicial referente aos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, aplicando também a agravante da reincidência na segunda fase, uma vez que o paciente possui mais de uma condenação transitada em julgado. Este entendimento está em sintonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que entendem ser possível a exasperação da reprimenda nas duas primeiras fases da dosimetria no caso de mais de uma condenação passada em julgado.
IV - A Terceira Seção desta Corte, no recente julgamento do HC n. 365.963⁄SP, ocorrido em 11⁄10⁄2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
V - A Lei n. 13.654⁄18 retirou o emprego de arma branca como circunstância majorante do delito de roubo. Em havendo a superveniência de novatio legis in mellius, ou seja, sendo a nova lei mais benéfica, deve retroagir para beneficiar o réu, nos termos do art. 5º, XL, da CF e do art. 2º, parágrafo único, do CP. VI - O emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem, o que não se verifica no caso em análise.
VII - A despeito do montante final da pena autorizar, a princípio, o regime aberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente ostenta maus antecedentes e reincidência, o que justifica a agravamento do regime prisional, para o fechado, consoante orientação do art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (STJ, HC 476.385⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 14⁄12⁄2018)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 568⁄STJ. RECURSO MINISTERIAL. APELO DA DEFESA PROVIDO. PENA-BASE REDUZIDA. VETORIAL CONDUTA SOCIAL DECOTADA. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Não constitui ofensa ao princípio da Colegialidade a prolação de decisões monocráticas no âmbito desta Corte, estando tal entendimento inclusive sedimentado por ocasião da edição da Súmula n. 568⁄STJ. Ademais, sempre haverá a possibilidade de a decisão monocrática estar sujeita à apreciação do órgão colegiado, em virtude de eventual recurso de agravo regimental, como na espécie. Precedentes.
II - Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem" (HC n. 423.427⁄SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 26⁄2⁄2018 sem grifos no original).
Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1726762⁄SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 20⁄6⁄2018)
Ademais, verifico que o juízo a quo realizou o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, qual seja a confissão espontânea do réu.
Com o reconhecimento da atenuante da confissão, de rigor sua compensação com a agravante da reincidência, nos termos do decidido no julgamento do EREsp n. 1.154.752⁄RS, ocorrido em 23⁄5⁄2012 (DJe 4⁄9⁄2012), segundo o qual é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.
Assim, mostra-se necessário fazer um ajuste na dosimetria da pena aplicada ao réu, excluindo-se o acréscimo na segunda etapa do cálculo, compensando a atenuante da confissão espontânea com o agravante da reincidência.
No Tocante a 3ª fase da dosimetria da pena, alega o Parquet que o juízo a quo deixou de considerar a majorante do uso de arma de fogo, previsto no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal.
Fundamenta o juízo a quo que “não foi possível confirmar a utilização da arma de fogo na empreitada delituosa, tendo em vista que a vítima presente no momento da ação (JAIRO), durante a sua oitiva em juízo, declarou que não poderia confirmar que o acusado estava portando arma de fogo, uma vez que, no momento em que o roubo foi anunciado, logo abaixou a sua cabeça (…)”.
Contudo, verifico que em juízo, a vítima JAIRO KAIRON DOS SANTOS SILVA, declarou que:
“(...) o horário foi às 3:00h, eu estava atendendo a Comercial Wellington, cheguei para atender que eu trabalhava na coca cola na época. Eu tava atendendo, fazendo os pedidos lá com a Maria Caroline, e momento que a gente tava fazendo o pedido chegou, o rapaz aí, fazendo o assalto, com a arma, segurando um negócio tipo uma arma, aí logo em abaixei minha cabeça, ele ficou ameaçando a gente, e avançou no caixa lá do estabelecimento, logo após tomou meu celular. Todo tempo com o negócio em punho. E tomou meu celular e saiu, se evadiu e tirou a chave da moto, que a gente trabalha na moto da empresa, tirou a chave, saiu me ameaçando, dizendo eu se eu fosse atrás dele ele me mataria (…)”.
Ressalte-se que ainda que não tenha sido juntado aos autos Laudo de Exame Pericial, a majorante de emprego de arma de fogo se configura por meio de qualquer prova, inclusive a oral, produzida sob o crivo do contraditório.
Tenho reiteradamente dito que o fato de a arma empregada no roubo não ser apreendida nem submetida a perícia não é óbice ao reconhecimento de sua utilização na prática de tal infração. Assim tenho sustentado porque no processo penal vigora o princípio da liberdade dos meios de prova. Não se aplica nessa hipótese o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, que elege condição de procedibilidade ao tornar indispensável o exame de corpo de delito nas infrações que deixarem vestígios. Segundo jurisprudência pacificadas há muito, o exame só é indispensável como prova de materialidade e quando a infração deixar necessariamente vestígios. Pois o emprego de arma para exercer grave ameaça não deixa necessariamente vestígios.
O ofendido descreveu coerentemente a ameaça sofrida mediante emprego de arma de fogo, o que é suficiente para atrair a incidência da majorante.
No mesmo sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"HABEAS CORPUS. ART. 157, §2º, I E II DO CÓDIGO PENAL (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA DE FOGO UTILIZADA. IRRELEVÂNCIA. (3) MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. SÚMULA Nº 443 DESTA CORTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. (4) REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO. (5) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. A Terceira Seção pacificou o entendimento no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que seja configurada a causa de aumento prevista no art. 157, §2º I, do Código Penal, desde que os demais elementos probatórios demonstrem sua utilização na prática do delito. (STJ, HC 252.119/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 07/04/2014).
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA E APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EMPREGO DO ARTEFATO DEMONSTRADO NO CONJUNTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. MAJORANTE COMPROVADA. PRECEDENTES. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO PREVISTO EM LEI. MERA INDICAÇÃO DO NÚMERO DE QUALIFICADORAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I. Não obstante a ausência de apreensão e de perícia na arma de fogo, observou-se a existência de um conjunto probatório que permitiu ao julgador formar convicção no sentido da efetiva utilização de arma de fogo pelo réu e seus comparsas, devendo ser mantida a qualificadora descrita no inciso Ido § 1º do art. 157 do Código Penal. II. O Plenário da Suprema Corte firmou orientação no sentido de ser dispensável a apreensão da arma ou a realização do exame pericial para a caracterização da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime (HC 96.099/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 5.6.2009). III. A Eg. Terceira Seção, nos autos do EREsp. 961.863/RS, pacificou o entendimento de que para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. IV. Em se tratando de roubo com a presença de mais de uma causa de aumento, a majoração da pena acima do mínimo legal de 1/3 (um terço) requer devida fundamentação, consignando-se circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, não sendo suficiente a simples menção ao número de causas de aumento de pena (Súmula/STJ n.º 443). V. Deve ser reformado o acórdão a quo, tão somente quanto à dosimetria da reprimenda, a fim de que outra seja proferida com nova e motivada fixação da pena, visando à adequada fundamentação no tocante ao índice de aumento relativo à incidência de duas qualificadoras. VI. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.
(STJ, HC 206.048/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 17/08/2011)
Diante das provas colacionadas, consistente na declaração da vítima, não resta dúvidas de que o réu efetivamente fez uso de arma de fogo, circunstância esta que, por si só, autoriza o reconhecimento da majorante prevista no inciso I, do art. §2º-A, do art. 157 do Código Penal e afasta a imprescindibilidade do exame pericial.
Anoto que, para a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP, não é necessária sequer a apreensão e perícia da arma utilizada, desde que sua efetiva utilização seja provada por outros meios, como no caso, pelo depoimento da vítima. No ponto, destaco o entendimento desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO QUALIFICADO. (…) 3 - A ausência de perícia na arma não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2.º do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. 4- Não se mostra viável, in casu, a substituição do regime prisional inicialmente imposto. 5 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI, 2a. Câmara Especializada Criminal, ApCrim 201300010074180 Des. Sebastião Ribeiro Martins, DJe 15/05/2014).
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. (…) 3. O magistrado deve se valer de todo o acervo probatório para decidir, desde que o faça motivadamente. Assim, a falta do auto de apreensão e de laudo pericial na arma não afasta, por si só, a majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, pois não são os únicos meios aptos a provar o seu emprego na violência ou na ameaça contra a vítima. (...) 6. Apelo conhecido e improvido. (TJPI, 2a. Câmara Especializada Criminal, ApCrim 201300010072420, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, DJe 01/04/2014).
No caso dos autos, a utilização da arma restou provada pelo relato coeso e claro prestado pela própria vítima. Assim, demonstrada a utilização da arma de fogo durante a ação delitiva, deve incidir a majorante prevista no § 2º-A, I, do art. 157 do CP.
Conforme se vê, incide in casu a causa especial de aumento de pena do inciso I, do §2º-A, do art. 157, do Código Penal, uma vez que é incontestável que a ação delituosa foi perpetrada mediante uso de arma de fogo pelo réu.
Por fim, requer o Parquet a substituição do concurso formal de crimes considerado na sentença, pelo crime continuado, previsto no parágrafo único do art. 71 do CP.
Como é cediço, o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: i) pluralidade de condutas; ii) pluralidade de crime da mesma espécie; e iii) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes, além do requisito subjetivo.
A respeito do tema trazido à discussão, qual seja a ocorrência da continuidade delitiva, o juiz sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, não fundamentou as razões de não reconhecimento de tal instituto.
De acordo com a teoria mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução), como também de ordem subjetiva — unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos.
Pois bem, in casu, o juízo a quo reconheceu a causa de aumento de pena da parte geral, consistente no concurso de crimes formal (art. 70, CP) considerando que foram duas vítimas, elevando a pena em 1/6 (um sexto).
Contudo, constato, conforme relato das vítimas, que a prática dos crimes de roubo ocorreu em continuidade delitiva, nos termos do parágrafo único do art. 71, do Código Penal.
No que se refere à fração aplicável pelo reconhecimento da continuidade delitiva – parágrafo único do art. 71 do Código Penal, a lei somente estipula a exasperação máxima da continuidade delitiva específica (até o triplo), não apontando a fração mínima aplicável. Contudo, em sintonia com o caput do art. 71 do Código Penal, impõe-se a utilização do parâmetro mínimo de 1/6, sob pena da continuidade delitiva específica tornar-se inútil, por ser substituída pelo concurso material, cujo critério do cúmulo material é o teto da exasperação da continuidade.
Por conseguinte, na quase totalidade das vezes seria a exasperação descartada a adoção do critério do art. 69 do Código Penal.
Estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 (um sexto) e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime.
Nessa linha, segundo entendimento firmado pela Superior Corte de Justiça, estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 (um sexto) e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime (STJ, HC n.º 293.130/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/12/2016).
In casu, restou reconhecido ao réu a prática de dois tipos penais de roubo majorado (art. 157, §2º-A, I, do CP) c/c art. 71, parágrafo único, (02 vezes), com a presença de uma (02) circunstâncias judiciais desfavoráveis, qual seja, antecedentes e circunstâncias do crime, devendo ser aplicado a pena de um só dos crimes, em dobro, face as circunstâncias do crime serem desfavoráveis.
DO CÁLCULO DA PENA
Assim, merece reforma, pois, o juízo a quo, fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias desfavoráveis (antecedentes, conduta social e consequências do crime).
Contudo, foi promovido o decote da análise negativa em favor do réu/apelante, das circunstâncias da CONDUTA SOCIAL e CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, e, acolhida a circunstância da CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME, ao tempo em que foi reconhecida a circunstância dos ANTECEDENTES, estabelecida pelo juízo a quo. Pelo exposto, FIXO A PENA BASE DO TIPO PENAL, previsto no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias multa.
Na segunda etapa do sistema trifásico, presente a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso do Código Penal e a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, qual seja a confissão espontânea do réu. Mostra-se necessário fazer um ajuste na dosimetria da pena aplicada ao réu, excluindo-se a atenuante da confissão espontânea, face a compensação com o agravante da reincidência.
Na terceira fase, diante do reconhecimento da causa de aumento de pena consistente no emprego de arma de fogo, aumento a reprimenda em 1/3, pelo que a torno definitiva em 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 133 (cento e trinta e três) dias-multa, ante a ausência de qualquer outra causa modificativa.
Aplico ao réu o aumento da continuidade delitiva, levando em conta não só com base no número de infrações praticadas, mas também na dinâmica dos fatos e nas circunstâncias judiciais.
Nesse contexto, diante do reconhecimento pela configuração do crime continuado específico (art. 71, parágrafo único, do Código Penal), considerando a qualificação dos crimes, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como a quantidade de delitos, entendo proporcional o aumento de 1/3, sem peculiaridades que justifiquem a aplicação de fração superior.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TORTURA. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PRÁTICA DE 19 CRIMES CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUMENTO DA PENA NO TRIPLO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em relação à alegação de desproporcionalidade do quantum de exasperação, cabe esclarecer que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.
2. Considerando o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito do art. 1º da Lei n. 9.445/1997 (2 a 8 anos), o quantum de aumento adotado na origem (seis meses) é, inclusive, inferior à fração de 1/8 calculada sobre o intervalo do apenamento previsto no preceito secundário da norma. Portanto, não há se falar em desproporcionalidade no aumento operado na dosimetria da pena-base do insurgente.
3. Para a configuração da continuidade delitiva específica, devem estar presentes, além dos requisitos exigidos para o reconhecimento da continuidade delitiva simples, que os crimes dolosos tenham sido praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa. Atendidos tais requisitos, a lei somente estipula a exasperação máxima da continuidade delitiva específica (até o triplo), não apontando a fração mínima aplicável. Contudo, em sintonia com o caput do art. 71 do Código Penal, impõe-se a utilização do parâmetro mínimo de 1/6, sob pena da continuidade delitiva específica tornar-se inútil, por ser substituída pelo concurso material, cujo critério do cúmulo material é o teto da exasperação da continuidade.
4. Estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime.
5. Reconhecida a prática de dezenove delitos de tortura, mostra-se plenamente proporcional o aumento da pena no triplo, considerando a quantidade de crimes e de vítimas, bem como a análise desfavorável de circunstância judicial, inexistindo, pois, o alegado constrangimento ilegal sustentado pela defesa.
6. Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 758.023/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS, TRÊS CONSUMADOS E UM TENTADO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. QUANTUM DE AUMENTO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUMENTO PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A fração de aumento pela continuidade delitiva específica, prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos, extraídos da quantidade de crimes praticados, e subjetivos, estes consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime.
2. Hipótese em que foram observados os critérios legais para a escolha do patamar de aumento, com respaldo no exame negativo de parte das circunstâncias judiciais e no elevado número de homicídios duplamente qualificados cometidos pelo agravante, sendo três consumados e um tentado, afigurando-se adequado e proporcional o incremento realizado. Precedentes em hipóteses análogas.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no RHC n. 158.032/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)
Dessa forma, FIXO a pena definitiva em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias multa, ao valor unitário de um trigésimo de um salário mínimo, vigente à época do fato, sujeito à atualização de que trata o artigo 49 do Código Penal Brasileiro, a serem cumpridos no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2°, “a”, do Código Penal.
Diante do exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento de ambos os recursos, da defesa e do Parquet, para ao final redimensionar a pena de 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão e 137 (cento e trinta e sete) dias multa PARA 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias multa, ao valor unitário de um trigésimo de um salário mínimo, vigente à época do fato, sujeito à atualização de que trata o artigo 49 do Código Penal Brasileiro, a serem cumpridos no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2°, “a”, do Código Penal, mantendo-se a r. sentença nos demais termos, em parcial consonância com o parecer ministerial superior.
É como voto.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, voto pelo conhecimento e parcial provimento de ambos os recursos, da defesa e do Parquet, para ao final redimensionar a pena de 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão e 137 (cento e trinta e sete) dias multa PARA 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias multa, ao valor unitário de um trigésimo de um salário mínimo, vigente à época do fato, sujeito à atualização de que trata o artigo 49 do Código Penal Brasileiro, a serem cumpridos no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2°, “a”, do Código Penal, mantendo-se a r. sentença nos demais termos, em parcial consonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.
Impedido: não houve.
Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.
PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.
DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA
RELATOR / PRESIDENTE
Detalhes
0004962-95.2019.8.18.0140
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)EDVALDO PEREIRA DE MOURA
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalRoubo Majorado
AutorMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
RéuFRANCISCO MATHEUS ALVES OLIVEIRA BEZERRA
Publicação15/03/2023