O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA: 

ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

Uma vez que não se verificou de imediato questões de ordem pública a serem analisadas preliminarmente, passo a tratar das tesse sobre as quais se apoiam os pedidos do apelante. 

Da revisão dosimétrica 

Para além de discussões acerca das circunstâncias do crime em si, a defesa técnica do apelante fixa-se em tese processual e jurisprudencial. Pretende que se reconheça a atenuante de confissão (artigo 65, inciso I e III, d, do Código Penal) na segunda fase dosimétrica penal da sentença para, na esteira, argumentar que seria possível estipular pena abaixo do mínimo legal naquele momento, o que reduziria a pena final aplicada ao apelante. 

Contudo, não assiste razão ao apelante. 

Em primeiro lugar, houve o reconhecimento da referida atenuante na sentença aqui vergastada(ID 7430135). 

Em segundo lugar, a Súmula 231 do STJ dispõe que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” Teço considerações. 

A expressão “sempre atenuam” do Art. 65 do Código Penal não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes — “que sempre agravam a pena” — pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). E, isto, como preleciona A. Silva Franco, é incompatível com o princípio da legalidade formal. 

Nas palavras de Silva Franco (in “Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, 6ª ed., 1997, RT, p. 1.072): 

“O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais limites encerra um sério perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de um lado, autoriza que apenas, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos “segundos códigos” do magistrado, Além disso, atribui-se às agravantes e às atenuantes, que são circunstâncias acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos da própria estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz está preso às balizas quantitativas determinadas em cada figura típica. 

Ademais, estabelece-se linha divisória inaceitável entre as circunstâncias legais, sem limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites determinados, emprestando-se àquelas uma importância maior do que a estas, o que não parece ser correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por fim, a margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, através do art. 68 do CP, o mais transparente possível e o mais livre de intercorrências subjetivas”. 

Observo também que a pena definitiva aplicada foi a mínima prevista para o tipo, devendo considerar ainda a incidência do concurso formal, na forma no artigo 70 do CP, portanto, não havendo motivo para irresignação por desproporcionalidade do quantum de pena aplicada. 

Eis os termos da decisão vergastada: 

“Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 4 (quatro anos) e 08 (oito) meses de reclusão.  Em atenção às mesmas circunstâncias do art. 59, já analisadas, fixo a pena pecuniária em 30 (trinta) dias-multa. Atinente ao critério do art. 49 e considerando a situação econômica do réu, estabeleço o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Regime de cumprimento  Fixo como regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade o ABERTO (art. 59 c/c art. 33, § 1°e2°, "c", do Código Penal). Substituição da pena privativa de liberdade e aplicação de SURSIS Deixo, ainda, de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos por não ser cabível, em virtude de ter o crime ocorrido com violência ou grave ameaça, afastando as exigências do art. 44, inciso l do Código Penal.  Deixo de conceder o sursis em virtude de a pena cominada ser superior ao limite estabelecido no art. 77 do Código Penal. Da liberdade para recorrer Ao final da instrução e já se tendo sentenciado o processo, com pena fixada em regime aberto, não mais se justifica manter o réu preso em regime integralmente fechado, uma vez que não persistem os motivos ensejadores da prisão cautelar. Também, o nobre representante do Ministério Público manifestou-se enfaticamente, considerando as circunstâncias do caso, pela concessão do direito do réu recorrer em liberdade.  Considerando o requerimento da defesa e por reputar como medidas adequadas e necessárias, calcadas no poder geral de cautela do magistrado e considerando que mesmo estando o processo sentenciado existe a tramitação regular do procedimento em grau recursal, logo, submeto o réu às seguintes medidas cautelares diversas da prisão: comparecimento ao Juízo sempre que for intimado; proibição de mudar de endereço ou ausentar-se de cidade por mais de 15 (quinze) dias sem prévia autorização Judicial; informar a este juízo a respeito de eventual tratamento de saúde para combate ao uso de drogas, nos termos do art. 319, incisos l, II, IV e V do CPP. Expeça-se Alvará de Soltura e Termo de Compromisso. Reparação do dano Deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do artigo 387, IV do CPP, haja vista que não há nos autos elementos suficientes para dimensionar os prejuízos sofridos pela vítima e as condições económicas dos Réus, tampouco requerimento na exordial acusatória (vide: STJ; 6a Turma; AgRg no AREsp 352104, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior).  Da aplicação do disposto no art. 387. § 2° do CPP No caso em apreço, mesmo se detratando o tempo de prisão provisória dos condenados, tal fato não afeta a indicação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.”  

Logo, o que exsuda dos autos é que não há reparo a ser feito na dosimetria penal empregada na sentença condenatória, o que impõe o não acolhimento da presente tese defensiva. 

No mesmo sentido vem o parecer ministerial superior, bem como as contrarrazões de apelação do Parquet de primeiro grau. Trago excertos do primeiro: 

“Ademais, caso a pena-base fosse estabelecida no mínimo legal, a atenuante existente deixaria de ser aplicada, uma vez que a pena final não poderia ser confirmada abaixo do mínimo legal, como determina a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: ”Súmula 231. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (grifo nosso)” 

Inclusive, esse entendimento já está consolidado, vejamos (eventuais grifos são de nossa lavra): 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, II, 17, E 65, III, D, TODOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 567/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MOMENTO CONSUMATIVO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. 

1. No que se refere ao pleito de reconhecimento do crime impossível, a instância ordinária dispôs que o crime de peculato se consuma no momento da apropriação indevida do bem, aproveitando-se o agente de sua qualidade de funcionário público ou equiparado. Logo, o posterior flagrante, decorrente da atuação do Coordenador de Operações dos Correios e do Supervisor de Segurança da CTE - Benfica e do sistema de detector de metais ocorreram em fase posterior à conduta típica. Frise-se que o crime se consumou no momento em que o réu subtraiu os bens listados no Auto de Apreensão de fls. 13/14 (fl. 350). 

2. Nos termos da decisão ora agravada, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.385.621/MG, DJe 2/6/2015, julgado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime contra o patrimônio. O tema está inclusive sedimentado na Súmula 567/STJ, segundo a qual sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. 

3. Descabido o reconhecimento da modalidade tentada. Ao tratar da matéria, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região apresentou o seguinte fundamento: acerca da aplicação da causa de diminuição do art. 14, II, parágrafo único, do Código Penal, a tese não merece acolhida, pois se trata de crime consumado e não tentado, cujo momento consumativo, reitere-se, se deu com a apropriação indevida do bem, aproveitando-se o agente de sua qualidade de funcionário público equiparado (fl. 352). 

4. A conclusão alcançada nos autos encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal, haja vista, para a consumação do crime patrimonial, ser desnecessária a cessação da clandestinidade ou da violência, bem como a posse mansa e pacífica da res furtiva. 

5. Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231/STJ. 

6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158). 

O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351). 

7. Agravo regimental desprovido. 

(AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.) 

Por tudo isso, inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante menoridade relativa e confissão, haja vista a pena – base ter sido quantificada no mínimo legal. 

Do redimensionamento da pena de multa 

O apelante encampa a tese defensiva, de que deve ser desconsiderada ou redimensionada a pena de multa, sob a argumentação de que é pobre e assistido pela defensoria. 

O delito imputado ao apelante fixa-se nos seus preceitos secundários. Neste contexto, não pode o julgador discricionariamente afastar, excluir ou isentar a referida pena pecuniária, vez que não há previsão legal para tal benefício. 

Não é demais salientar que a alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade da pena de multa, deve ser apreciada pelo juízo da execução. 

Ainda, apenas por mero apego ao debate, observo também que o recorrente não aponta quaisquer documentos capazes de corroborar a alegação de hipossuficiência econômica, sendo que a mera alegação de ser defendidos pela Defensoria Pública, per si, não representa fato incontestável acerca da situação financeira dos apelantes. 

De mais a mais, a pena pecuniária restou abaixo do mínimo legal previsto no tipo. 

Dito isto, não há que se falar em redução da pena de multa, expresso preceito secundário do tipo penal, especialmente quando ela guarda devida proporção com a reprimenda corporal e vem fixada no valor unitário mínimo legalmente previsto. 

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo.

DISPOSITIVO 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PELO NÃO PROVIMENTO do recurso de apelação interposto, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos, acordes com o parecer ministerial superior. 

É como voto.