EMENTA PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA QUE DECLAROU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 STJ. NULIDADE DA SENTENÇA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DESAPARECIMENTO DO MARCO INTERRUPTIVO. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PENA EM ABSTRATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. 2. No presente feito, a sentença declarou extinta a punibilidade constatando a presença da prescrição virtual, que é a modalidade de prescrição antecipada, ou seja, que leva em consideração a pena em perspectiva. 3. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que “falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 10/10/2019). 4. Enunciado da Súmula 438 do STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Declarada, portanto, a nulidade da sentença. 5. Compulsando os autos, verifica-se a ocorrência da prescrição da pena em abstrato, tendo em vista o desaparecimento do marco interruptivo, diante da nulidade da sentença, revelando que entre o recebimento da denúncia e a presente data transcorreram 08 (oito) anos e 05 (cinco) meses, estando, portanto, prescrito o feito, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal. 6. Recurso conhecido e provido, declarando a nulidade da sentença, por ausência de previsão legal do instituto da prescrição virtual, mas reconhecendo a prescrição da pena em abstrato, declarando extinta a punibilidade do réu. (TJPI - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 0000536-04.2014.8.18.0047 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/03/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA QUE DECLAROU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 STJ. NULIDADE DA SENTENÇA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DESAPARECIMENTO DO MARCO INTERRUPTIVO. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PENA EM ABSTRATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei.

2. No presente feito, a sentença declarou extinta a punibilidade constatando a presença da prescrição virtual, que é a modalidade de prescrição antecipada, ou seja, que leva em consideração a pena em perspectiva.

3. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que “falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 10/10/2019).

4. Enunciado da Súmula 438 do STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Declarada, portanto, a nulidade da sentença.

5. Compulsando os autos, verifica-se a ocorrência da prescrição da pena em abstrato, tendo em vista o desaparecimento do marco interruptivo, diante da nulidade da sentença, revelando que entre o recebimento da denúncia e a presente data transcorreram 08 (oito) anos e 05 (cinco) meses, estando, portanto, prescrito o feito, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal.

6. Recurso conhecido e provido, declarando a nulidade da sentença, por ausência de previsão legal do instituto da prescrição virtual, mas reconhecendo a prescrição da pena em abstrato, declarando extinta a punibilidade do réu.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cristino Castro - PI, que declarou extinta a punibilidade de JOSÉ LUÍS FERREIRA LEITE, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, V e art. 110 do Código Penal, quanto à imputação da prática do delito capitulado no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, aplicando-se a tese da prescrição pela pena em perspectiva.

Em suas razões recursais, o órgão ministerial sustenta que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, alegando que “a única causa de interrupção da prescrição foi o recebimento da denúncia, datado de 22/08/2014, a prescrição só ocorrerá em 21 de agosto de 2022, quando então completarão os 08 anos exigidos no art. 109, IV, do Código Penal.”

Em contrarrazões, a defesa de JOSÉ LUÍS FERREIRA LEITE pugnou pelo improvimento do recurso interposto, mantendo-se a decisão que reconheceu a prescrição retroativa e consequentemente extinguiu a punibilidade do réu.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela declaração de extinção da punibilidade de JOSÉ LUÍS FERREIRA LEITE, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, nos termos dos artigos 107, IV, 109, IV, ambos do Código Penal.

Revisão dispensável (art. 355, RITJ - PI). Inclua-se em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Ministério Público Estadual.

MÉRITO

Tendo em vista a finalidade do recurso interposto, o Ministério Público Estadual pleiteia a reforma da decisão de primeira instância que reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, afirmando que o prazo prescricional ainda não teria transcorrido.

A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo.

É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

“Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;(sem grifo no original)”

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua DAMÁSIO E. DE JESUS, in  Prescrição Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva:

"Prescrição é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição  superveniente.

No presente feito, a sentença declarou extinta a punibilidade constatando a presença da prescrição virtual, que é a modalidade de prescrição antecipada, ou seja, que leva em consideração a pena em perspectiva.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que “falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 10/10/2019)

Nesse sentido, não há possibilidade de reconhecimento da prescrição virtual, levando em conta o quantum de pena que poderia ser aplicado e, portanto, uma possível ocorrência de prescrição retroativa.

Corroborando esse entendimento, colacionam-se abaixo os seguintes precedentes das Cortes Superiores:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DA INVESTIGAÇÃO PARA MELHOR DEFINIÇÃO DOS FATOS. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE JUDICIAL NESTA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. COMPETÊNCIA. INVESTIGADOS QUE NÃO MAIS OCUPAM CARGO PARLAMENTAR OU MINISTERIAL. INCOMPETÊNCIA SUPERVENIENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. 

1. O STF consagrou ser “inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” (RE nº 602.527-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 17.12.2009). 

(...) 5. Agravo desprovido, com determinação de baixa imediata dos autos.

(Inq 4434 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/04/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157  DIVULG 23-06-2020  PUBLIC 24-06-2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. PENA HIPOTÉTICA DE 1 (UM) ANO DE RECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO. PRAZO DE 12 ANOS PARA O CRIME DE ESTELIONATO. TRANSCURSO DO PRAZO ENTRE MARCOS INTERRUPTIVOS. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Este "Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 10/10/2019).

2. No caso, não houve a aplicação da pena em concreto e não cabe aplicar a pena mínima de 1 ano de reclusão que supostamente seria imposta ao paciente. Assim, a prescrição regula-se pela pena máxima em abstrato, que para o delito em tela é de 5 anos de reclusão, com a contagem do prazo de 12 (doze) anos entre os marcos interruptivos da prescrição - datas do recebimento da denúncia, da publicação da sentença condenatória e do acórdão que desclassificou a conduta -, prazo este que não transcorreu.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 636.207/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

Não é demais lembrar o enunciado da Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça, que aduz ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Portanto, assiste razão ao órgão ministerial, tendo em vista que a prescrição virtual não possui previsão legal, devendo ser declarada a nulidade da sentença proferida em primeira instância.

Ocorre que, compulsando os autos, e tratando-se de matéria de ordem pública, urge analisar os marcos interruptivos a fim de verificar a ocorrência da prescrição propriamente dita, que é a modalidade de prescrição calculada antes do trânsito em julgado da sentença final, tendo como base a pena máxima prevista, disposta no art. 109, do Código Penal.

Nesse sentido, transcreve-se o referido artigo, in litteris:

“Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.”

Por sua vez, o artigo 111, do Código Penal estabelece o termo inicial de contagem do prazo prescricional antes de transitar em julgado a sentença final, dispondo que: 

“Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

V - nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.        (Redação dada pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência”

Ademais, o Código Penal regulamenta, em seu artigo 117, as causas interruptivas da prescrição, quais sejam:

“Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência”

De posse destas informações, torna-se imprescindível apreciar os marcos interruptivos. No caso dos autos, a denúncia foi recebida em 22/08/2014, ressaltando que, o primeiro marco interruptivo seria a sentença.

Entretanto, declarada a nulidade da sentença proferida em primeira instância, desaparece o marco interruptivo. Portanto, entre o recebimento da denúncia e a presente data, constata-se o transcurso de 08 (oito) anos e 05 (cinco) meses, ou seja, mais do que os 08 (oito) anos estabelecidos como lapso prescricional (artigo 109, IV, do Código Penal), estando extrapolando o prazo legal, havendo ocorrência, portanto, da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita.

Constatada a ocorrência da prescrição, é mister que seja declarada extinta a punibilidade do Recorrido. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente Recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, declarando a nulidade da sentença proferida em primeira instância, diante da impossibilidade de se constatar a prescrição virtual, por ausência de previsão legal, ao tempo em que reconheço, de ofício, a ocorrência da prescrição da pena em abstrato, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu JOSÉ LUÍS FERREIRA LEITE, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por votação unânime, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, declarando a nulidade da sentença proferida em primeira instância, diante da impossibilidade de se constatar a prescrição virtual, por ausência de previsão legal, para reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição da pena em abstrato, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu JOSÉ LUÍS FERREIRA LEITE, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 22/03/2023