EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL) – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – FAVORECIMENTO REAL – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PRISÃO CAUTELAR MANTIDA - MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL – POSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento dos pleitos desclassificatórios e absolutório; 2. Como a sentença apresentou fundamentação concreta e idônea, dada a presença dos requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, deve-se manter a prisão cautelar imposta ao apelante. 3. Cabe à defesa comprovar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a sua apreensão e perícia para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que a vítima afirma, em juízo, que o apelante fazia uso desse artefato. Precedentes. 4. Na hipótese, o magistrado a quo fixou a pena definitiva em 7 (sete) anos de reclusão, o que possibilita a modificação do regime para o semiaberto, nos termos do citado art. 33, §2º, "b", do Código Penal. 5. Registre-se, por oportuno, que o sentenciante impôs o regime fechado sob o argumento de que "o acusado responde a outros crimes contra o patrimônio", o que, entretanto, não se mostra idôneo para tanto. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801607-68.2021.8.18.0077 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0801607-68.2021.8.18.0077 (Uruçuí / Vara Única)

Apelante: JOCIEL DA SILVA

Defensora Pública: ANA CRISTINA CARREIRO DE MELO

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

  

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL) – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – FAVORECIMENTO REAL – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PRISÃO CAUTELAR MANTIDA - MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL – POSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento dos pleitos desclassificatórios e absolutório;

2. Como a sentença apresentou fundamentação concreta e idônea, dada a presença dos requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, deve-se manter a prisão cautelar imposta ao apelante.

3. Cabe à defesa comprovar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a sua apreensão e perícia para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que a vítima afirma, em juízo, que o apelante fazia uso desse artefato. Precedentes.

4. Na hipótese, o magistrado a quo fixou a pena definitiva em 7 (sete) anos de reclusão, o que possibilita a modificação do regime para o semiaberto, nos termos do citado art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

5. Registre-se, por oportuno, que o sentenciante impôs o regime fechado sob o argumento de que "o acusado responde a outros crimes contra o patrimônio", o que, entretanto, não se mostra idôneo para tanto.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOCIEL DA SILVA (pág. 362 – id. 8173117), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Uruçuí (pág. 312 – id. 8173102) que o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, II, §2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 156 – id. 7135048), a saber:

 

(…)

Consta do referido Inquérito Policial que, no dia 27 de setembro 2021, a equipe da Polícia Civil de Uruçuí-PI, em conjunto com a guarnição da Polícia Militar do 10º BPM, deslocou-se para atender uma ocorrência de roubo no estabelecimento “Baratão das Roupas”, no bairro Vaquejada, nesta cidade, ocasião em que, com a utilização de arma de fogo, foram subtraídos um celular, roupas, uma bolsa e dinheiro em espécie. Ato contínuo, passaram a diligenciar de forma contínua, permanente e ininterrupta para capturar os suspeitos do delito. Ao diligenciarem para rastrear o celular roubado por meio do serviço “buscar meu iphone”, a localização apontou a fazenda São Gregório. Lá chegando, logrou-se êxito em localizar o telefone da vítima, apesar de estar bastante danificado. Cerca de 100 m, foi localizado o denunciado JOCIEL, vulgo “Coca-Cola”. Que, então, foi-lhe dada voz de prisão, mas este empreendeu fuga, sendo perseguido pela polícia, embrenhando-se na mata, mas logo, em seguida, foi encontrado pela guarnição da PM que efetuou a sua prisão e condução à Delegacia de Polícia. Conforme restou apurado, no dia acima mencionado, por volta das 12h30min, o denunciado JAILSON, foi à loja “Baratão das Roupas” e perguntou pelo proprietário, e a vítima respondeu que este não estava. Que, então, JAILSON lhe disse que o proprietário estava lhe devendo certa quantia e ele havia ido lá buscar e saiu do estabelecimento. Mais tarde, por volta das 14h, o denunciado JAILSON retornou ao estabelecimento trajando camisa de cor preta e usando um boné e perguntou novamente pelo proprietário, tendo a vítima respondido que ele ainda não havia chegado ao estabelecimento. Na ocasião, o denunciado sacou uma arma de fogo e anunciou o assalto ameaçando a vítima para que esta ficasse quieta senão ela iria ser morta. Na sequência, a vítima foi trancada em um quarto e perguntou onde estava o dinheiro, tendo a vítima respondido que estava no caixa. Durante a ação delitiva, o denunciado subtraiu, além do dinheiro (quantia não informada), o celular iphone 8 da vítima, 12 (doze) camisas e 01 (uma) bolsa”.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 159 – id. 8173042) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 362 – id. 8173117), (i) a absolvição do apelante, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação para favorecimento real, (iii) a exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo), (iv) a exclusão da pena de multa, (v) o direito de recorrer em liberdade e (vi) a fixação do regime semiaberto.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 56/62 – id. 7135055), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 7512415).

Feito revisado (ID nº 10079267).

É o relatório.

 VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação, (iii) a exclusão da majorante, (iv) a exclusão da multa e (iv) a fixação do regime semiaberto.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Da absolvição

Alega a defesa, em síntese, que “todas as provas produzidas em juízo não são capazes de dar base sólida a uma condenação penal”, pugnando então pela absolvição.

Após análise detida dos autos, constata-se que não assiste razão à defesa.

Na hipótese, merecem destaque as declarações prestadas pela vítima (SAMMYA RAQUEL), dando conta de que “o acusado entrou na loja dizendo que o proprietário estava devendo um dinheiro para ele e o mesmo tinha ido pegar”, e que “em seguida o rapaz saiu da loja”.

Afirma que “posteriormente o acusado voltou, entrou na loja, perguntou novamente pelo proprietário e respondi que o mesmo não tinha chegado ainda, momento em que o ele sacou uma arma de fogo e anunciou o assalto”.

Acrescentando que “durante toda a abordagem o acusado estava com a arma apontada e dizendo para não falar nada”, ressaltando que “viu a arma, era prateada”.

 

Afirma que o apelante subtraiu um celular, 12 camisas, uma bolsa e a quantia de R$100,00 (cem reais), ressaltando que “recuperou o celular, mas estava danificado”.

Registre-se, por oportuno, que a vítima corrobora, em juízo, o reconhecimento do apelante, destacando que “não tem dúvida”.

O apelante (JOCIEL), por sua vez, nega a autoria do crime de roubo, porém, sua versão encontra-se isolada no contexto dos autos, notadamente porque fora reconhecido pela vítima durante as fases policial e judicial.

Note-se que, se tratando de crimes contra o patrimônio, costumeiramente praticado sem grandes alardes, a palavra da vítima ou de testemunhas gozam de extrema relevância, ainda mais quando se apresenta firme e coerente com a dinâmica dos fatos e com os demais elementos de provas.

A propósito, colaciono decisões do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS (ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ENUNCIADO N. 211/STJ. TESE DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7/STJ. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO ACUSADO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, a tese no sentido de que o juízo condenatório está baseado tão somente em elementos indiciários não foi analisada pelo Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos de declaração; o que impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos do Enunciado n. 211 deste Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

2. Em relação ao pleito absolutório, por insuficiência probatória, a instância antecedente, após examinar o delineamento fático e probatório coligido aos autos no carrear da instrução criminal, com base no depoimento da Vítima, confirmado em juízo, e testemunhas, além das circunstâncias do flagrante, concluiu pela existência da materialidade e autoria delitiva de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, imputado ao Agravante. Logo, a desconstituição do julgado, por suposta ofensa ao art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, no intuito absolutório, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera referência ao silêncio do acusado, na sentença, não acarreta nulidade processual, quando fundamentada em outros elementos probatórios. No caso, a menção à negativa de autoria sem demais esclarecimentos quanto à imputação (na fase policial), bem como à ausência do Recorrente na audiência de instrução e julgamento, a despeito da regular citação, ou seja, comportamentos alcançados pelo nemo tenetur se detegere, não invalida a condenação, pois lastreada no depoimento das testemunhas e da Vítima, além das circunstâncias do flagrante.

4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1695805/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021). [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VITIMA. OBJETO SUBTRAÍDO RECUPERADO COM O APELANTE. DESCLASSIFICAÇÃO IMPROCEDÊNCIA. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. SÚMULA 444. PENA MÍNIMA. PENA DE MULTA MÍNIMA. REGIME ABERTO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A palavra da vítima é de suma relevância em crimes contra o patrimônio, sobretudo, quando aliada a outros elementos de provas.

2. Restando demonstrada a materialidade e a autoria a condenação é medida impositiva.

3. Incabível falar em desclassificação para furto quando a vítima relata a violência e grave ameaça sofrida de forma verossímil.

4- A presença de outros processos criminais não pode ensejar a fixação da pena acima do patamar mínimo.

5- Fixada pena mínima e ausentes outras justificativas, deve ser fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da sentença.

6- Fixada pena privativa de liberdade mínima, deve ser fixada a pena de multa no patamar mínimo. Todavia, o parcelamento ou redução da pena pecuniária é matéria afeta ao juízo da execução da pena.

7- Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0708792-94.2018.8.18.0000 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 03/04/2019). [grifo nosso]

 

PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA. APELOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. APELO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO. ARMA NÃO APREENDIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMOSNTRADAS. DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. IMPROVIDO. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Recurso da defesa.

1.1. Em crimes patrimoniais, geralmente cometidos às escondidas, deve-se dar especial relevância à palavra das vítimas, desde que seja segura, coerente e esteja em conformidade com as demais provas existentes, sendo certo que aquelas não possuem nenhum interesse especial em falsear a verdade ou condenar inocentes.

1.2. Para que fique caracterizada a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, não é necessária a apreensão e perícia da arma, desde que, por outros meios de prova, fique evidenciado o seu

2. Recurso da defesa conhecido e improvido.

3. Recurso da acusação.

3.1. – 3.2. Omissis.

4. Recurso da acusação conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.003548-1 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 23/01/2019) [grifo nosso]

 

Portanto, não merece prosperar o pleito de absolvição do apelante.

 

2 – Da desclassificação

A defesa pleiteia a desclassificação para o crime de favorecimento real, sob o argumento de que “a atuação de Jociel teria ocorrido de forma secundária para ocultar os objetos subtraídos”.

Em que pesem os argumentos apresentados, não assiste razão à defesa.

Como bem ressaltou o sentenciante “nenhuma das provas produzidas levam à conclusão de que o fato se subsume a mera prestação de auxílio com vistas a tornar seguro o proveito do crime.

Portanto, mostra-se impossível falar em desclassificação para o crime de favorecimento real.

 

DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA – Pugna a defesa, em síntese, pela modificação do regime inicial para o cumprimento da pena, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a imposição do (regime) mais gravoso e que se deve proceder à detração do período de segregação cautelar.

Após análise detida dos autos, constata-se que não assiste razão à defesa.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o magistrado, ao fixar o regime inicial, deve levar em consideração o quantum e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o seu artigo 33, § 3º, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Omissis;

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Quanto à detração penal, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que é possível a sua aplicação pelas Cortes Estaduais, desde que existam informações suficientes a respeito do período em que o paciente ficou preso cautelarmente. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DOSIMETRIA REFORMADA PELO TRIBUNAL A QUO. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA. CORTE DE ORIGEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Verificado que o agravante deixou de impugnar os fundamentos da inadmissão do recurso especial, incide o enunciado sumular n. 182 do STJ.

2. Incumbe ao juiz sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, tendo em vista a detração no caso concreto. Notabiliza-se que o mencionado artigo não evidencia progressão de regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execuções Penais" (HC n. 321.808/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18/6/2015)

3. Considerando que o Tribunal de origem alterou a sentença condenatória no tocante à dosimetria da reprimenda, cabe a ele a análise do instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, mormente, porque esta Corte Superior não possui informações precisas acerca de quanto tempo o acusado efetivamente esteve preso provisoriamente.

4. Agravo regimental não provido. Habeas Corpus concedido, de ofício, para determinar que a Corte estadual aplique o instituto da detração em favor do recorrente, fixando-lhe o regime de cumprimento de pena que entender adequado.

(STJ, AgRg no AREsp 1021073/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) [grifo nosso]

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SUFICIENTES NOS AUTOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. In casu, em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do Código penal - CP), de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e de a pena aplicada ser inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP), caberia a fixação do regime inicial aberto. Todavia, a diversidade, natureza e variedade dos entorpecentes (art. 42 da Lei n. 11.343/06) - 59 pinos de cocaína (37,8 gramas), 13 pacotes plásticos que continham pinos de plástico de crack (234,5 gramas), 1.297 papelotes plásticos de maconha (3,942 gramas) e 19 embalagens plásticas de maconha (3.030 gramas) - é fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, mas que, no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do CP e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

3. Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime inicial, pois como bem informa a Corte estadual, não constam nos autos informações suficientes a respeito do efetivo tempo em que o paciente ficou preso cautelarmente. Dessa forma, caberá ao Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de regime mais brando. Precedente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, bem como determinar que o Juízo das Execuções considere a possibilidade da detração.

(STJ, HC 384.990/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 04/09/2017) [grifo nosso]

 

Na hipótese, o magistrado a quo fixou a pena definitiva em 7 (sete) anos de reclusão, o que possibilita a modificação do regime para o semiaberto, nos termos do citado art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

Registre-se, por oportuno, que o sentenciante impôs o regime fechado sob o argumento de que "o acusado responde a outros crimes contra o patrimônio", o que, entretanto, não se mostra idôneo para tanto.

Por fim, destaque-se que o período de custódia provisória – inferior a 2 (dois) anos – mostra-se insuficiente para modificar o regime inicial para o aberto, consoante disposto no art. 33, §2º, “c”, e §3º, do Código Penal¹

2. Da exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo) – TESE COMUM

 

Aduz a defesa, em síntese, que não há prova referente à utilização de arma de fogo, ao tempo em que ressalta que não foram efetuados disparos, pugnando, ao final, pela exclusão da majorante.

Em que pesem os argumentos apresentados, não assiste razão à defesa.

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que “cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão”, presumindo-se então a potencialidade lesiva do artefato (STJ, AgRg no REsp 1712795/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou o entendimento de que se mostra desnecessária a apreensão da arma de fogo para fins de incidência da majorante, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que a vítima afirma que o apelante fazia uso desse artefato.

Acerca do tema, destaca-se o seguinte julgado:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE TÍTULO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. EMPREGO DE ARMA.

DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO UTILIZADO NA SENDA CRIMINOSA. SÚMULA 443/STJ. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA ELEVAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1-3. Omissis.

4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.

5. Verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a exasperação da pena em 5/12 na terceira fase da dosimetria, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Em verdade, as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de armas de fogo, em concurso de agentes e com a restrição de liberdade de duas vítimas, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das três majorantes do crime de roubo.

6-7. Omissis.

8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, mais 14 dias-multa.

(STJ, HC 507.533/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019, grifo nosso)

 

 

Portanto, não há que se falar em exclusão da majorante.

 

3. Da exclusão da pena de multa

 

Pugna, ainda, a defesa, pela exclusão da pena de multa, sob o argumento de que o apelante “não tem boas condições financeiras”.

Entretanto, trata-se de obrigação imposta no caput do art. 155 do CP, o qual prevê “reclusão, de um a quatro anos, e multa”.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária”, ressaltando que “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) [grifo nosso]

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. – 7. Omissis.

8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.

9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.

10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente. (STJ. HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]

 

Portanto, mostra-se impossível a exclusão da pena de multa.

Registre-se, por oportuno, que o magistrado a quo fixou essa pena em 60 (sessenta) dias-multa, a qual se encontra em estrita proporcionalidade à pena privativa de liberdade – 7 (sete) anos de reclusão.

5 Do direito de recorrer em liberdade.

FUNDAMENTAÇÃO (IDÔNEA). CONTUMÁCIA DELITIVA. Em que pesem os argumentos defensivos acerca do direito de recorrer em liberdade, os requisitos do fumus comissi delicti, do periculum libertatis e da necessidade encontram fundamentação idônea na sentença, sobretudo, diante da evidenciada contumácia na prática delitiva.

Assim, mantenho a segregação cautelar imposta ao acusado.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 03 a 10 de março de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

1Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§2º As penas privativas de liberdade serão executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(…)

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;

§3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (grifo nosso)