EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. PREVISÃO LEGAL DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, A, DO CP). IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERÁ-LA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL NA PRIMEIRA FASE. NEUTRALIZADO O VETOR MOTIVOS DO CRIME. AGRAVANTE DO MOTIVO FÚTIL COMPENSADA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ADEQUAÇÃO AO PARÂMETRO ESTIPULADO NOS PRECEDENTES DO STJ. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Das circunstâncias que qualificam o crime. O STJ já pacificou o entendimento de que “(...) em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria, se expressamente prevista no art. 61 do CP (AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).” 2. In casu, em relação ao crime de homicídio, a magistrada de piso utilizou a qualificadora do inciso IV (recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da ofendida) para qualificar o delito, ao passo que utilizou a circunstância qualificadora do inciso II (motivo fútil) para exasperar a pena-base na primeira fase do dosimetria, negativando o vetor motivos do crime. 3. Faz-se necessário aplicar a circunstância do motivo fútil como circunstância agravante (art. 61, II, a, do CP) na segunda fase da dosimetria. Pena-base redimensionada. 4. Compensação de agravante e atenuante. A compensação da agravante pelo motivo fútil com a atenuante da confissão espontânea é medida necessária, pois ambas são preponderantes no crime em comento. 5. Fração de exasperação. “Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador” (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). 6. Pena de multa. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece ao parâmetro estabelecido no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchido os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de FLEDSON ALMEIDA DA SILVA para 16 (dezesseis) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000251-56.2019.8.18.0040 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/03/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. PREVISÃO LEGAL DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, A, DO CP). IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERÁ-LA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL NA PRIMEIRA FASE. NEUTRALIZADO O VETOR MOTIVOS DO CRIME. AGRAVANTE DO MOTIVO FÚTIL COMPENSADA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ADEQUAÇÃO AO PARÂMETRO ESTIPULADO NOS PRECEDENTES DO STJ. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Das circunstâncias que qualificam o crime. O STJ já pacificou o entendimento de que “(...) em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria, se expressamente prevista no art. 61 do CP (AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).”

2. In casu, em relação ao crime de homicídio,  a magistrada de piso utilizou a qualificadora do inciso IV (recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da ofendida) para qualificar o delito, ao passo que utilizou a circunstância qualificadora do inciso II (motivo fútil) para exasperar a pena-base na primeira fase do dosimetria, negativando o vetor motivos do crime.

3. Faz-se necessário aplicar a circunstância do motivo fútil como circunstância agravante (art. 61, II, a, do CP) na segunda fase da dosimetria. Pena-base redimensionada.

4. Compensação de agravante e atenuante. A compensação da agravante pelo motivo fútil com a atenuante da confissão espontânea é medida necessária, pois ambas são preponderantes no crime em comento.

5. Fração de exasperação. “Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador” (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

6. Pena de multa. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece ao parâmetro estabelecido no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchido os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito,  DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de FLEDSON ALMEIDA DA SILVA para 16 (dezesseis) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FLEDSON ALMEIDA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão da Vara Única da Comarca de Batalha/PI, que o condenou à pena de 17 (dezessete) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática dos crimes descritos no art. 121, §2º, ll e IV do CP e art. 14 da Lei 10.826/2003 c/c o art. 69 do CP.

Consta na denúncia:

“No dia 27 de outubro de 2019, por volta das 09h00min, em frente à residência do denunciado, situada na localidade Serra de Dentro, zona rural desta urbe, o denunciado Fledson Almeida da Silva, alcunha “Fred”, matou a vítima Francisco das Chagas Carvalho, conhecido por “Chicão”. Duas semanas antes do ocorrido, a vítima e o denunciado tiveram um desentendimento no qual este teria apontado uma arma em direção àquela. No dia dos fatos, o denunciado aproveitou-se da condição de embriguez da vítima e desferiu dois golpes de facão, sendo um entre o primeiro e segundo arco costal e o outro na região lombar (Auto de Exame de corpo de delito - cadavérico de fl. 05), o que ocasionou o resultado morte. À vista disso, vale realçar a desproporcionalidade entre a conduta do denunciado e o motivo pelo qual objetivou tirar a vida da vítima Francisco das Chagas Carvalho, conhecido por “Chicão”, qual seja uma simples desavença. Além disso, o denunciado golpeou a mencionada vítima sem possibilidade de defesa, estando esta desarmada, em situação de embriaguez e sem oferecer risco algum. Após diligências realizadas no dia 30 de outubro de 2019, verificou-se que o denunciado portou e ocultou arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (uma espingarda artesanal tipo bate-bucha, três recipientes contendo chumbo, pólvora e espoleta), os quais foram encontrados em matagal na localidade Bom Assunto, zona rural desta urbe.”

Concluída a instrução processual, o Conselho de Sentença condenou FLEDSON ALMEIDA DA SILVA pela prática do crime de homicídio qualificado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 121, §2º, ll e V do CP e art. 14 da Lei 10.826/2003 c/c o art. 69 do CP). 

Em suas razões recursais (ID 7810740), o Apelante requer: a) diante do reconhecimento de duas qualificadoras pelo Conselho de Sentença (art. 121, §2º, II e IV, do CP) e sendo uma delas utilizada como fundamento para exasperar a pena-base (art. 121, §2º, II, do CP), vindica a reforma da pena-base para que seja excluída a respectiva valoração negativa, por ser tal circunstância prevista como agravante, devendo, desse modo, ser sopesada na segunda fase da dosimetria; b) acatada a tese de defesa anterior, que haja a devida compensação da agravante com a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas preponderantes; c) a alteração da fração utilizada na primeira fase para exasperação da pena-base e d) a isenção da pena de multa.

O Ministério Público, em contrarrazões (ID 7810740), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para que a qualificadora prevista no artigo 121, § 2º, II, do CP (motivo fútil) seja indicada como agravante genérica na segunda fase da dosimetria, assim como se realize a devida compensação da mencionada agravante com a atenuante de confissão espontânea.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, para que a qualificadora prevista no artigo 121, § 2º, II, do CP (motivo fútil) seja indicada como agravante genérica prevista no art. 61, II, “a”, do Código Penal, assim como para que seja realizada a compensação da mencionada agravante com a atenuante de confissão, mantendo-se a r. sentença nos demais termos (ID 9887780).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Em suas razões recursais (ID 7810740), o Apelante requer: a) diante do reconhecimento de duas qualificadoras pelo Conselho de Sentença (art. 121, §2º, II e IV, do CP) e sendo uma delas utilizada como fundamento para exasperar a pena-base (art. 121, §2º, II, do CP), vindica a reforma da pena-base para que seja excluída a respectiva valoração negativa, por ser tal circunstância prevista como agravante, devendo, desse modo, ser sopesada na segunda fase da dosimetria; b) acatada a tese de defesa anterior, que haja a devida compensação da agravante com a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas preponderantes; c) a alteração da fração utilizada na primeira fase para exasperação da pena-base e d) a isenção da pena de multa.

Da revisão da dosimetria da pena

O apelante foi condenado pela prática do crime de homicídio qualificado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 121, §2º, ll e IV do CP e art. 14 da Lei 10.826/2003 c/c o art. 69 do CP). 

A magistrada de piso, em relação ao homicídio, utilizou a qualificadora do inciso IV (recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da ofendida) para qualificar o delito, ao passo que utilizou a circunstância qualificadora do inciso II (motivo fútil) para exasperar a pena-base na primeira fase do dosimetria, negativando o vetor motivos do crime.

A defesa pugna para que tal circunstância (motivo fútil) seja sopesada na segunda fase da dosimetria, por se tratar de agravante prevista no art. 61, II, “a” do CP.

A magistrada de piso apresentou a seguinte fundamentação:

“Como indicado acima, o Conselho de Sentença acatou a imputação de homicídio duplamente qualificado e porte ilegal de arma de fogo (art. 121, §2º, II e IV, do Código Penal Brasileiro e art. 14 da Lei 10.826/03). Assim, em conformidade com o disposto no art. 492 do CPP, compete ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri, fixar a respectiva pena, observando o disposto no art. 387 do CPP. 

Passo, então, à dosimetria da pena de acordo com o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. Por oportuno, esclareço que tendo sido reconhecido pelo Conselho de Sentença a presença de 02 qualificadoras, nos moldes da jurisprudência do C. STJ, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017). Por conseguinte, considerando o exposto, utilizo como qualificadora, aquela descrita no art. 121, §2º, IV do CPB - ter sido o crime cometido mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, e como circunstância judicial negativa o fato do crime ter sido cometido por motivo fútil (art. 121, §2º, II do CPB).”

De acordo com a jurisprudência dominante e a corrente doutrinária majoritária, é necessário pontuar que, quando há concorrência de mais de uma qualificadora do delito, o magistrado deve escolher uma para qualificar o delito e aplicar as demais como agravantes genéricas, caso haja previsão legal para isso. Somente quando não houver previsão legal da circunstância como agravante genérica, o magistrado pode usar subsidiariamente a circunstância para exasperar a pena-base.

Sobre o tema, necessário se faz mencionar o entendimento dos professores Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini, em Manual de Direito Penal, 7ª ed., 2021:

“Ora, se há concurso de qualificadoras e só uma irá alterar os limites da pena-base, as demais não estão incidindo e, assim, podem agravar a pena sem risco de bis in idem. É entendimento hoje consolidado no STJ: Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal – Precedentes: AgRg no AREsp 400.825/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. em 4-12-2014, DJe 17-12-2014; HC 166.674/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Min. Assusete Magalhães, 6ª Turma, j. em 15-8-2013, DJe 4-8-2014.”

No próprio precedente utilizado pela magistrada para fundamentar a exasperação é claro tal entendimento. Vejamos o trecho específico: 

“esclareço que tendo sido reconhecido pelo Conselho de Sentença a presença de 02 qualificadoras, nos moldes da jurisprudência do C. STJ, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017).”

Ainda sobre o tema, visando aclarar a questão, verifica-se que todas as qualificadoras previstas no tipo penal do homicídio são previstas como agravantes genéricas para os demais crimes. Assim, de fato, o motivo fútil, no presente caso, deveria ter sido aplicado como circunstância agravante (art. 61, II, a, do CP) na segunda fase da dosimetria. Vejamos:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

Nessa linha de raciocínio, colaciono as seguintes jurisprudências:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 121, §2º, II e IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 61 DO CP. UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA DO DELITO COMO AGRAVANTE. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria, se expressamente prevista no art. 61 do CP.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 59 DO CP. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 283 E 284/STF. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO COM DUAS QUALIFICADORAS, SENDO QUE A REMANESCENTE NÃO FOI QUESITADA AOS JURADOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZÁ-LA COMO AGRAVANTE. PRECEDENTE DESTA QUINTA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A falta de impugnação aos fundamentos utilizados pela Corte de origem para examinar as vetoriais do art. 59 do CP (limitando-se o agravante a postular a restauração da sentença) atrai a aplicação das Súmulas 283 e 284/STF.

2. Sabe-se que, concorrendo mais de uma qualificadora, as que não forem utilizadas para qualificar o delito podem elevar a pena como agravantes (se previstas no rol legal) ou, subsidiariamente, como circunstâncias judiciais. No entanto, para que seja possível este deslocamento na dosimetria da pena dos crimes contra a vida, é indispensável que as qualificadoras (mesmo as remanescentes) sejam submetidas à apreciação do conselho de sentença. Precedente deste colegiado: HC 567.027/PE, de minha relatoria, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020.

3. (...)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 606.430/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021.)

Logo, pelo exposto, torna-se necessário, no presente caso, aplicar a circunstância do motivo fútil apenas na segunda fase da dosimetria, considerando-a como agravante genérica.

Ainda tratando da primeira fase da dosimetria, a Defesa Técnica alega que, diante do reconhecimento de duas circunstâncias judiciais (antecedentes e motivos do crime), “o Juízo a quo recrudesceu a pena base em 06 (seis) anos, aplicando, portanto, o percentual de 1/4 sobre a pena mínima prevista na legislação, 12 anos”.

Por certo, compulsando a sentença, verifico que a magistrada não apontou a fração de exasperação, contudo infere-se que a julgadora utilizou da fração de aumento de 1/6 sobre a diferença das penas máxima e mínima previstas abstratamente para o delito. Vejamos:

“Circunstâncias Judiciais (art. 59 do CP): Culpabilidade: desconsiderada, pois típica dos crimes em espécie; Antecedentes: segundo consta dos autos, o réu é sentenciado – processo n. 0000579-29.2014.8.18.0040 (referente ao crime tipificado no art. 157, §2º do CPB, fato ocorrido em 24.04.2014, com sentença proferida em 28.10.2014, e trânsito em julgado em 21.06.2017 – pena de reclusão de 11 anos e 05 meses), com execução em curso no processo n. 0001656-73.2014.040 – em curso neste juízo, a qual antes tramitou sob o número 0700030-91.2017.8.18.0140. Logo, essa circunstância é negativa; Conduta social e Personalidade: desconsideradas, vez que não evidenciadas nos autos; Motivação: como já anotado, restou reconhecido que o fato ocorreu por motivo fútil, consubstanciado em mera desavença entre as partes. Circunstância desfavorável; Circunstâncias do crime, típicas do delito em espécie; Consequências do crime: também não restou evidenciado consequências outras, que não as do delito em espécie; Comportamento da vítima: não restou demonstrado tenha a vítima contribuído para a prática do delito apurado, logo também é desfavorável ao réu. Assim, considerando que ao crime de homicídio qualificado incide a pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, presente 02 circunstâncias judiciais negativas e uma qualificadora, fixo a pena base em 18 (dezoito) anos de reclusão.”

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena. A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

3. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.132.068/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

Apesar de amplamente difundido o entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem orientar-se por qualquer um deles.

No caso dos autos, a magistrada fixou a pena-base em 18 (dezoito) anos de reclusão, valendo-se da fração de 1/6 (calculada sobre a diferença das penas máxima e mínima em abstrato) para exasperá-la.

Quanto aos cálculos: 1/6 da diferença das penas em abstrato do crime de homicídio (18 anos) corresponde a 3 (três) anos por circunstância judicial. O que permite nos depararmos com a pena-base de 18 anos fixada na sentença.

Por esses argumentos, considero apropriado ajustar a exasperação, na primeira fase, para 1/6 da pena mínima prevista no preceito secundário do tipo, seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

Na primeira fase, observa-se que a magistrada a quo fixou a pena-base em 18 (dezoito) anos de reclusão, em virtude de duas circunstâncias que julgou desfavoráveis (antecedentes e motivos do crime).

Com a exclusão do vetor dos motivos do crime, e subsistindo um único vetor, redimensiono a pena-base do acusado para 14 (quatorze) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, conforme requerido nas razões de apelação, reconheço a incidência da agravante do motivo fútil (art. 61, II, a, do CP). De outro modo, a magistrada reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, do CP). Dessa maneira, a compensação das duas circunstâncias é medida necessária, pois ambas são preponderantes no crime. A próposito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. ETAPA INTERMEDIÁRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MOTIVO TORPE OU FÚTIL. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL MANTIDA.

1. "Deve ser integral a compensação da agravante do motivo do crime com a atenuante da confissão espontânea, por serem circunstâncias igualmente preponderantes" (AgRg no HC n. 729.275/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 31/5/2022.).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.097.711/PI, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

Assim, fixo a pena intermediária em 14 (quatorze) anos de reclusão.

Na terceira fase, a magistrada não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 14 (quatorze) anos de reclusão.

O réu foi condenado também pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido no mínimo legal (2 anos de reclusão e 10 dias-multa), não havendo insurgência da defesa contra a pena privativa de liberdade fixada.

Ante o concurso material de crimes (art. 121, §2º, I e IV do CP e art. 14 da Lei 10.826/2003), a pena definitiva de FLEDSON ALMEIDA DA SILVA deve ser redimensionada para 16 (dezesseis) anos de reclusão e 10 (dez dias multa), no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984.

 

b) Da isenção da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se promova a isenção da pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, a estipulação de 10 (dez) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, não havendo reforma a ser promovida, a decisão deve manter-se nesse sentido.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchido os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de FLEDSON ALMEIDA DA SILVA para 16 (dezesseis) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.