RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – REQUESTADA RESTITUIÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI Nº 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – REALIZADO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO – TEMA 1.139 DO STJ – DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e, estando o julgamento do Recurso de Apelação em desacordo com o entendimento, é necessária a realização do juízo positivo de retratação, para estabelecer o redutor de pena do tráfico privilegiado. 

Os presentes autos tratem-se de Apelação Criminal interposta por FRANCISCO ANCELMO NACISO SILVA em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, nos autos da ação penal n.º 0001446-77.2013.8.18.0140. 

Os recursos foram julgados por esta Câmara Criminal com a seguinte ementa: 

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. REFORMA DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. NATUREZA DA DROGA DEVIDAMENTE VALORADA DE FORMA NEGATIVA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL. NÃO ACOLHIMENTO. GRANDE NÚMERO DE FRONTEIRAS ULTRAPASSADAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADAS. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA ACIMA DE 8 ANOS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PENA DE MULTA FIXA EM PROPORÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.  

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006".  

2. Uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito.  

3. A existência de ações penais em curso é exemplo de elemento apto a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes do STF.  

4. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.  

5. Não há falar em aplicação no mínimo legal quando a pena de multa é fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade.  

6. Apelo conhecido e não provido.  

Após publicação do acórdão foi interposto Recurso Especial (ID 8366712) no qual a Defensoria Pública requer: 

I – Redimensionamento da pena-base fixada, em virtude do afastamento da valoração da circunstância judicial referente à natureza da droga; 

II – Aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) no tocante à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, ante o cumprimento de todos os requisitos previstos no referido artigo; 

III – Aplicação do regime semiaberto, ante a equivocada não aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, bem como a não valoração das circunstâncias judiciais supra discutidas; 

IV – Exasperação da pena no mínimo legal, na terceira fase da dosimetria da pena, consoante art. 40, V, da lei 11.343/06; 

V – Redução proporcional da pena de multa imposta ao recorrente, por se tratar de pessoa pobre na forma da lei. 

Antes de realizar o juízo de admissibilidade, o Vice Presidente deste Tribunal encaminhou os autos para possível análise de retratação nos termos do art. 1.030 do CPC. (ID 9593148). 

É o relatório, passo ao voto. 

Os autos foram a mim encaminhados em atendimento à sistemática dos Recursos Especiais repetitivos prevista no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. 

Prevê o mencionado dispositivo: 

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: 

(...) 

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;” 

No caso, o feito foi devolvido para potencial reexame, diante do julgamento do Recurso Especial paradigma referente ao tema 1139. 

De fato, atendo-se unicamente ao capítulo da decisão que foi objeto de apreço no Recurso Especial paradigma – aplicabilidade do tráfico privilegiado em relação a agente que responde a ações penais, sem condenação transitada em julgado - verifico que esta Corte firmou entendimento dissonante ao consagrado pela Corte Superior, pelo que passo a exercer o juízo de retratação. 

No julgamento anterior, este Colegiado manteve a sentença singular que negou a aplicação no benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o apelante não faz jus ao benefício, sobretudo em virtude da existência de registro de inquérito policial em curso em desfavor do réu. 

Entretanto, atento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se necessária a aplicação do redutor. 

Na sentença de primeiro grau a pena definitiva pelo crime de tráfico de drogas foi fixada em 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 853 (oitocentos e cinquenta e três) dias-multa. Este patamar foi mantido no acórdão desta Câmara. 

Exercendo o juízo de retratação, na terceira fase, aplico a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/6, considerando as circunstâncias concretas no cometimento do delito. Com efeito, verifica-se que o réu praticou o delito na condição de ‘mula’. Nesse sentido, o STJ possui o entendimento de que a condição de ‘mula’ não serve para afastar a referida minorante, mas é apta a justificar a aplicação desta em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto).  

A propósito: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DIFERENTE DA MÁXIMA. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PELA TRANSNACIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

[...] 

2. "A condição de 'mula' do tráfico, por si só, não comprova que o Acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas, tão-somente, justifica a aplicação da referida causa de diminuição em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto)" (AgRg no HC n. 663.260/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/8/2021, DJe 25/8/2021). 

[...] 

(AgRg no HC n. 744.601/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022) 

Dessa forma, a redução da pena deve ser operada na fração mínima prevista em lei. 

Portanto, a pena do recorrente deve ser reduzida em 1/6, ensejando pena definitiva de 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa, mantendo-se o acórdão em suas demais disposições. 

Por todo o exposto, realizo o Juízo Positivo de Retratação, considerando o TEMA 1.139 do STJ, retifico o v. acórdão de ID 7840120, para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, constante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixando ao apelante FRANCISCO ANCELMO NACISO SILVA a pena definitiva de 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa. 

É como voto. 

Salienta-se que a retratação não prejudicou a integralidade dos pedidos formulados no Recurso Especial, cuja admissibilidade deve ser apreciada pela Vice Presidência.