PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL nº 0800906-49.2021.8.18.0064
Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Origem: Vara Única da Comarca de Paulistana
Apelante: GENIVALDO MIGUEL DE SOUSA
Advogado: Wagner Veloso Martins (OAB/PI nº 37160-A)
Apelado: ESTADO DO PIAUÍ
Procuradoria Geral do Estado do Piauí
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CÁLCULO DE DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Integrante da Polícia Militar requer que o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias sejam calculados com base na remuneração integral do servidor, incluindo diversas vantagens incidentes em seu contracheque, contudo, o conceito legal de remuneração integral não abrange verbas indenizatórias ou propter laborem.
2. Constato na Ficha Financeira de Id. 8394285 que, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento, além dos SUBSÍDIOS (rubrica 108), o Apelado recebeu as seguintes vantagens: ADICIONAL NOTURNO (rubrica 127), AUXÍLIO REFEIÇÃO (rubrica 424), VPNI-LEI 6173/2012 (rubrica 349).
3. É possível constatar que a Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI), incorporada a título de gratificação pelo exercício do cargo em comissão ou função de confiança, direção, chefia e assessoramento nos termos do Art. 1º §4º da Lei n. 6173/2012, já está incluída no cômputo da gratificação natalina e do adicional das férias.
4. A legislação estadual afirma expressamente que adicional noturno e auxílio-alimentação não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem. Assim, no cálculo do décimo terceiro salário e das férias devem ser afastadas a incidência de tais vantagens.
5. Apelação conhecida e provida.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação e DAR PROVIMENTO AO RECURSO para julgar IMPROCEDENTE o pedido de inclusão das vantagens de adicional noturno e auxílio refeição, por serem verbas indenizatórias, na base de cálculo de férias e décimo terceiro, bem como o pagamento das diferenças de valores referentes aos últimos cinco anos. Julgado improcedente o pedido, não há que se falar em sucumbência recíproca. Nos termos do §§ 3º e 11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno a parte autora em honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da ação, submetida à condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 8394305, oriunda da Vara Única da Comarca de Paulistana, nos autos de Ação de Cobrança proposta por GENIVALDO MIGUEL DE SOUSA em face do ESTADO DO PIAUÍ.
Em primeira instância, o autor, pertencente à Polícia Militar do Estado do Piauí, pleiteia a procedência da ação para que seja declarado o direito ao recebimento do 13° (décimo terceiro) salário e ao 1/3 (um terço) de férias, calculados sobre seu vencimento integral, nos termos em que determina o art. 7, VIII, XVII, 39, §3º da CF/88, bem como, o art. 39 e 40 da Lei nº 5.378, de 10 de fevereiro de 2004 (Lei de Vencimentos da Polícia Militar do Piauí), condenando a parte ré ao pagamento retroativo dos valores não pagos. Bem como, a condenação na obrigação de fazer para que o requerido passe a pagar o 13° (décimo terceiro) salário, e o abono férias(um terço) tomando como base a remuneração integral.
O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na inicial para condenar o Estado do Piauí a: a) pagar em favor da parte requerente as diferenças relativas ao décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, decorrente da inclusão na respectiva base de cálculo do adicional noturno, referentes a todo o período cobrado na inicial; b) incluir doravante o adicional noturno na base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias a serem pagos à parte autora.
Assim, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgou extintos com resolução do mérito os pedidos contidos na inicial, ao tempo em que julgou extinto sem resolução do mérito o pedido contraposto, por falta de interesse de agir, na forma do art. 485,VI, do CPC. Havendo sucumbência recíproca, condenou a parte requerida em honorários advocatícios em 10 % (dez por cento) do valor da condenação, devidos ao patrono do requerente; e condenou a parte autora em 50% das custas processuais e em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor do pedido julgado improcedente (auxílio alimentação), estando, quanto ao autor, suspensa a exigibilidade de tais obrigações em razão da gratuidade judicial.
O ESTADO DO PIAUÍ interpôs Apelação (Id. 8194308). Inicialmente, apresentou impugnação ao benefício da justiça gratuita, aduzindo que o autor é servidor público, e que não se desincumbiu do ônus de provar sua incapacidade financeira. Não anexou qualquer documento que comprovasse a insuficiência de recursos. Subsidiariamente, pede-se a aplicação do art. 98, § 6º, do CPC/2015 (“Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento”).
Sustenta que se encontra prescrita a pretensão autoral. Afirma que a Administração Pública jamais reconheceu, admitiu ou confessou o direito invocado na petição inicial pela parte autora, nem mesmo de modo implícito, porque sempre calculou o décimo terceiro e o adicional de férias de modo diverso daquele criativamente inventado pela parte demandante, totalmente desprovido de base normativa no ordenamento jurídico-positivo brasileiro.
No mérito, alegou que “o termo remuneração, para a doutrina em geral, tem o mesmo significado de vencimentos (no plural) e quer dizer a soma do vencimento básico do servidor adicionada às vantagens permanentes”. E que, portanto, as vantagens condicionadas à efetiva prestação do serviço não integram o conceito de remuneração para efeito de cálculo de qualquer outra parcela, inclusive décimo terceiro e terço de férias, conforme dispõe o art. 32 do Decreto Estadual nº 15.555/2014. Sustenta a proibição constitucional de “efeito cascata” na remuneração de servidor público, vedação ao “gatilho” conforme art. 37, XIV, da Constituição Federal.
GENIVALDO MIGUEL DE SOUSA apresenta contrarrazões em Id. 8394312. Quanto à prescrição, afirma que o recorrido busca o pagamento de diferenças que são devidas em razão da aplicação da norma legal, o que revela a existência de parcelas de trato sucessivo. Tendo requerido o apelado, apenas as verbas dos últimos cinco anos.
Aduz que a remuneração integral seria a soma correspondente ao salário com as vantagens recebidas habitualmente pelo empregado, em razão da prestação de serviços. Assim, incluiria todos os benefícios dos empregados, isto é, todas as formas de retribuição pagas, pagável ou proporcionada pela entidade, ou por conta da entidade, em troca de serviços prestados. Requer a manutenção da decisão recorrida em todos os seus termos.
Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este devolve os autos sem exarar parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (Id. 8880655).
Vieram os autos conclusos.
Este o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.
II. PRELIMINARES
1. GRATUIDADE DA JUSTIÇA
O ente estatal apresenta impugnação à gratuidade da justiça concedida ao autor.
A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às partes decorre do atendimento ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da CF, sendo suficiente para sua obtenção que a pessoa física afirme não ter condição de arcar com as despesas do processo.
Em âmbito infraconstitucional, o Novo CPC passou a disciplinar a matéria, assim dispondo em seus artigos 98 e 99:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
(...)
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.
§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.
§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.
§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.
Pela leitura dos dispositivos legais, verifica-se que a obtenção do benefício da justiça gratuita não requer a demonstração de miserabilidade econômica, mas, pode ser alcançada através de simples afirmação de insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais.
Ademais, por expressa disposição legal, a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça, como se vê no § 4º do Art. 99.
Assim, consoante declaração e demais documentos constantes dos autos, MANTENHO a gratuidade da justiça.
III. MÉRITO
Cinge-se a questão acerca da aplicação da correta base de cálculos do valor correspondente ao 13º salário (gratificação natalina) e 1/3 de férias do autor nos últimos cinco anos.
Inicialmente, estabelece a Constituição da República em seu art. 7º acerca do 13º salário, das férias e de seu respectivo adicional, verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
O Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado, Lei Complementar nº. 13/1994, estabelece as definições legais a serem observadas:
Art. 40 - Vencimento e a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.
Art. 41 - Remuneração e o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei.
(...)
§ 3º - Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxilio-alimentacao, valetransporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço.
A Lei 6.173 de 02/02/2012 instituiu o regime de subsídio para os militares do Estado do Piauí e prevê:
Art. 1º Os militares ativos e inativos do Estado do Piauí, incluídos os membros da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, bem como os seus pensionistas, serão remunerados pelo regime de subsídio, fixado em parcela única, nos termos desta Lei.
§ 2º A percepção de subsídio não exclui o pagamento, na forma da legislação aplicável, das seguintes vantagens:
I - o décimo terceiro salário;
II - adicional de férias;
III - adicional noturno;
IV - gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança;
V - gratificação incorporada pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança;
VI - adicional de ensino e instrução
VII - gratificação de retorno à atividade;
VIII - auxílio fardamento;
IX - vantagens de natureza indenizatória, compreendendo diárias, ajuda de custo, transporte, auxílio-alimentação, operações planejadas, indenização por morte e auxílio funeral.
§3º A gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento não se incorpora ao subsídio ou proventos para qualquer efeito nem poderá ser percebida cumulativamente com o adicional noturno.
§4º A importância incorporada a título de gratificação pelo exercício do cargo em comissão ou função de confiança, direção, chefia e assessoramento passa a constituir, a partir da vigência desta Lei, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente de revisão geral da remuneração dos servidores públicos e militares estaduais, na forma do art. 37, X, da Constituição Federal.
§5º O subsídio, a gratificação pelo exercício de cargo ou função de direção, chefia e assessoramento, a gratificação natalina, o adicional de férias, o adicional noturno, indenizações e demais vantagens remuneratórias do militar do Estado são disciplinados, no que couber, pelo Código de Vencimentos da Polícia Militar - Lei nº. 5.378, de 10 de fevereiro de 2004, na redação da Lei nº. 5.755, de 8 de maio de 2008, e pela Lei Complementar nº. 33, de 15 de agosto de 2003.
§6º Ressalvados os valores correspondentes a indenizações, adicional de férias, décimo terceiro e adicional noturno, a soma do subsídio com as demais vantagens não poderá exceder o teto previsto pelo inciso IX, do artigo 37 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº. 41, de 19 de dezembro de 2003.
Conforme previsão legal do §5º do Art. 1º da Lei 6.173 de 02/02/2012, mantém-se, no que couber, o que foi disciplinado pela Lei Complementar nº. 33, de 15 de agosto de 2003 e pela Lei n. 5.378/2004 - o Código de Vencimentos da Polícia Militar. Este último prevê, in verbis:
Art. 39 O policial militar da ativa e da inatividade terá direito à percepção do décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor integral dos proventos.
Art. 40 O policial militar da ativa terá direito ao gozo de férias anuais remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, concedido concomitantemente com a remuneração do mês, independentemente de solicitação.
O Decreto nº 15.555, de 12 de março de 2014, regulamenta a concessão de férias a servidor público efetivo, a servidor comissionado e a militar do Estado, nele está previsto:
Art. 32. Não se incluem no cálculo do adicional de férias de servidor civil ou de militar do Estado as vantagens de natureza indenizatória, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário, o salário família, a gratificação por substituição ou qualquer outra vantagem condicionada à efetiva prestação do serviço.
Compulsando os autos, constato na Ficha Financeira de Id. 8394285 que, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento, além dos SUBSÍDIOS (rubrica 108), o Apelado recebeu as seguintes vantagens: ADICIONAL NOTURNO (rubrica 127), AUXÍLIO REFEIÇÃO (rubrica 424), VPNI-LEI 6173/2012 (rubrica 349).
É possível constatar que a Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI), incorporada a título de gratificação pelo exercício do cargo em comissão ou função de confiança, direção, chefia e assessoramento nos termos do Art. 1º §4º da Lei n. 6173/2012, já está incluída no cômputo da gratificação natalina e do adicional das férias.
A legislação estadual afirma expressamente que adicional noturno e auxílio-alimentação não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem. Assim, no cálculo do décimo terceiro salário e das férias somente devem ser afastadas a incidência de tais vantagens.
Esta Corte de Justiça possui julgados recentes reconhecendo a impossibilidade de adicional noturno e auxílio alimentação serem incorporados ao pagamento de férias e décimo terceiro. Vejamos os seguintes precedentes:
PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO SOBRE CÁLCULO DE DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. O autor requer que o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias sejam calculados com base na remuneração integral do servidor, incluindo diversas gratificações incidentes em seu contracheque, contudo, o conceito legal de remuneração integral não abrange o verbas indenizatórias ou propter laborem.
2. O abono de permanência deve ser incluído na base de cálculo do décimo terceiro e do abono de férias, por ter natureza salarial;
3. VPNI já incluída no cálculo, conforme fichas financeiras acostadas aos autos;
4. Recursos conhecidos e desprovidos.
(TJPI | Apelação Cível Nº 0823883-35.2020.8.18.0140 | Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior| 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/07/2022)
PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO SOBRE CÁLCULO DE DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. GRATIFICAÇÕES JÁ INCORPORADAS NO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO, E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO.
1. A pretensão se refere a uma relação de trato sucessivo, que visa à percepção mensal de valor que reputa correto. Assim, a violação persiste a cada mês em que o direito pretendido é negado. Afastada a prescrição do fundo de direito.
2. O autor/apelante requer que o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias sejam calculados com base na remuneração integral do servidor, incluindo diversas gratificações incidentes em seu contracheque. Gratificações já inclusas na base de cálculo.
3. Adicional noturno, auxílio-alimentação e gratificação por horas extraordinárias não fazem parte da remuneração do servidor por previsão expressa do estatuto do servidor público do Estado do Piauí.
4. Recurso conhecido e não provido.
(TJPI | Apelação Cível Nº 0823887-72.2020.8.18.0140 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura| 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 28/06/2022)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE VERBAS – INTEGRAÇÃO DE RUBRICAS NA BASE DE CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E ABONO DAS FÉRIAS - IMPOSSIBILIDADE - VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU PROPTER LABOREM NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL (ART.41 E 43 DA LC 13/94) - INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.
1. Inviável a incidência de verbas propter laborem ou de natureza indenizatória sobre o cálculo do 13º e abono de férias, por expressa vedação prevista no Código de Vencimentos da PMPI e Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (LC 13/94). Precedentes;
2. Assim, mostra-se incabível a pretensão recursal de incorporação das rubricas “Adicional noturno e Auxílio-refeição” na base de cálculo do terço constitucional ou décimo terceiro, tendo em vista que possuem natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço, de modo que não refletem no quantum dessas parcelas, por se tratar de verbas transitórias. Frise-se que a rubrica VPNI está devidamente inclusa no cômputo da gratificação natalina e do adicional das férias;
3 Portanto, demonstrado que o pagamento das verbas reclamadas encontra-se de conformidade com a Lei Estadual e Constituição Federal, impõe-se a manutenção da sentença na sua integralidade;
4. Recurso conhecido, mas improvido.
(TJPI | Apelação Cível Nº 0823930-09.2020.8.18.0140 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo| 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 06 a 13/05/2022)
Assim, impõe-se reformar a sentença para julgar IMPROCEDENTE o pedido de inclusão das vantagens de adicional noturno e auxílio refeição, bem como o pagamento das diferenças de valores referentes aos últimos cinco anos, por serem verbas indenizatórias.
IV. DISPOSITIVO
Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação e DOU PROVIMENTO AO RECURSO para julgar IMPROCEDENTE o pedido de inclusão das vantagens de adicional noturno e auxílio refeição, por serem verbas indenizatórias, na base de cálculo de férias e décimo terceiro, bem como o pagamento das diferenças de valores referentes aos últimos cinco anos.
Julgado improcedente o pedido, não há que se falar em sucumbência recíproca. Nos termos do §§ 3º e 11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno a parte autora em honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da ação, submetida à condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º do CPC.
É como voto.
Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Relator
Teresina, 22/03/2023
0800906-49.2021.8.18.0064
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalObrigação de Fazer / Não Fazer
AutorESTADO DO PIAUI
RéuGENIVALDO MIGUEL DE SOUSA
Publicação22/03/2023