EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2°, VII, DO CÓDIGO PENAL) - PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO – PEDIDO DE OITIVA DE TESTEMUNHA REQUERIDA EM AUDIÊNCIA – INDEFERIMENTO JUSTIFICADO - CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA - REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA BRANCA – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – OBRIGAÇÃO IMPOSTA NO TIPO PENAL – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. A preliminar de nulidade do julgamento não merece prosperar, notadamente porque a defesa limita-se à mera alegação da existência de vício, sem, contudo, desincumbir-se da demonstração inequívoca do efetivo prejuízo suportado, exigência necessária para o reconhecimento de nulidade, seja relativa ou absoluta, em atenção ao dogma fundamental que a disciplina (“pas de nullité sans grief”). Inteligência do art. 563 do CPP. Precedentes; 2. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas através da declaração prestada pela vítima, dos depoimentos testemunhais e demais elementos de prova, impondo-se, portanto, a manutenção da condenação; 3. É pacífico o entendimento de que a apreensão e realização de perícia da arma branca (faca) mostra-se dispensável para o reconhecimento da circunstância do artigo 157, § 2º, inciso VII, do Código Penal (emprego de arma branca), bastando que fique comprovada sua utilização por qualquer meio probatório, inclusive prova oral produzida sob o crivo do contraditório; 4. Além disso, com o advento da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, o emprego de arma branca foi novamente incluído no rol das majorantes, razão pela qual não há que falar em modificação da reprimenda nesta fase. Precedentes; 5. A pena de multa constitui obrigação imposta no tipo legal, razão pela qual não há que falar em sua exclusão. Inteligência da Súmula nº 7 do TJPI; 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001489-06.2020.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº0001489-06.2020.8.18.0031 (Parnaíba-PI/ 2ª Vara Criminal)

Apelante: Carlos Eduardo Carvalho Paulo

Defensor(a): Daisy dos Santos Marques

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2°, VII, DO CÓDIGO PENAL) - PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO – PEDIDO DE OITIVA DE TESTEMUNHA REQUERIDA EM AUDIÊNCIA – INDEFERIMENTO JUSTIFICADO - CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA - REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA BRANCA – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – OBRIGAÇÃO IMPOSTA NO TIPO PENAL – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. A preliminar de nulidade do julgamento não merece prosperar, notadamente porque a defesa limita-se à mera alegação da existência de vício, sem, contudo, desincumbir-se da demonstração inequívoca do efetivo prejuízo suportado, exigência necessária para o reconhecimento de nulidade, seja relativa ou absoluta, em atenção ao dogma fundamental que a disciplina (“pas de nullité sans grief”). Inteligência do art. 563 do CPP. Precedentes;

2. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas através da declaração prestada pela vítima, dos depoimentos testemunhais e demais elementos de prova, impondo-se, portanto, a manutenção da condenação;

3. É pacífico o entendimento de que a apreensão e realização de perícia da arma branca (faca) mostra-se dispensável para o reconhecimento da circunstância do artigo 157, § 2º, inciso VII, do Código Penal (emprego de arma branca), bastando que fique comprovada sua utilização por qualquer meio probatório, inclusive prova oral produzida sob o crivo do contraditório;

4. Além disso, com o advento da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, o emprego de arma branca foi novamente incluído no rol das majorantes, razão pela qual não há que falar em modificação da reprimenda nesta fase. Precedentes;

5. A pena de multa constitui obrigação imposta no tipo legal, razão pela qual não há que falar em sua exclusão. Inteligência da Súmula nº 7 do TJPI;

6. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

  

Trata-se de Apelação Criminal interposta por CARLOS EDUARDO CARVALHO PAULO, contra sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI (id. 5676423) que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2°, inciso VII, do CP (Roubo Majorado), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 5676423), a saber:

  

(…)

Os autos de inquérito policial, em anexo, narram que no dia 21 de outubro de 2020, por volta das 22h00min, na Rua Francisco Severiano, Bairro São Francisco, nesta cidade, o agente supra apontado, voluntária e conscientemente, subtraiu, mediante grave ameaça exercida com emprego de uma faca, 01 (uma) bicicleta da marca HOUSTON, cor preta, da vítima Jefferson de Jesus dos Santos.

Segundo se apurou, na data acima aprazada, a vítima estava conduzindo a sua bicicleta, quando foi abordada pelo denunciado, que armado com uma faca anunciou a prática do crime.

Ato contínuo, Carlos Eduardo de Carvalho Paulo colocou a faca no pescoço da vítima e pediu seu celular, mas como a mesma não possuía aparelho telefônico, o denunciado evadiu-se do local levando apenas a bicicleta.

Em seguida, a vítima, que é menor de idade, comunicou o fato a sua mãe Eva Maria dos Santos e, com a ajuda de um amigo, saíram na tentativa de localizar o autor do fato, tendo encontrado o mesmo na Rua Sebastião Bastos, no Bairro São Benedito, nesta cidade. Contudo, a bicicleta subtraída não foi localizada.

Diante disso, foi acionada a Polícia Militar e o denunciado foi preso em flagrante delito, sendo encaminhado à Central de Flagrantes para as formalidades legais.

Convém ressaltar que a vítima reconheceu Carlos Eduardo de Carvalho Paulo, como autor do roubo, conforme consta no Auto de Reconhecimento de Pessoa (fl. 10). Inquirido pela autoridade policial, o denunciado negou ter praticado o delito, alegando em sua defesa que a vítima o confundiu com outro indivíduo.

(…)

  

Recebida a denúncia (id. 5676423 – em 16.11.2020) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, nas razões recursais (id. 5676423), preliminar de (i) nulidade da sentença, em face do cerceamento de defesa, e, no mérito, pleiteia (ii) a absolvição do Apelante, por inexistência de prova da autoria do delito, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP. Subsidiariamente, pugna (iii) pelo redimensionamento da pena com o afastamento da majorante do emprego de arma de branca, diante da ausência de documento que comprove a apreensão, e (iv) pela exclusão do pagamento da pena de multa e das custas processuais, porque o apelante seria hipossuficiente.

O Parquet Estadual pugna, em sede de contrarrazões (id. 5676423), pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 5997840).

Feito revisado (ID nº 10096547).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa suscita preliminar de (i) nulidade da sentença, em face do cerceamento de defesa, e, no mérito, pleiteia (ii) a absolvição, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP. Subsidiariamente, pugna (iii) pelo redimensionamento da pena com o afastamento da majorante do emprego de arma de branca e (iv) pela exclusão do pagamento da pena de multa e das custas processuais.

Antes de adentrar no mérito recursal, cumpre analisar a preliminar suscitada.

 

1 - Da preliminar de nulidade do julgamento.

 

Sustenta a defesa que se mostra imprescindível a realização da oitiva da testemunha conhecida por “Cabo Tony”, cujo pedido foi indeferido pelo magistrado sentenciante, fato que implicou em nulidade do feito, desde a audiência de instrução e julgamento, em face do cerceamento de defesa, pois ficou impossibilitado de produzir prova para sustentar sua tese.

No que concerne à matéria das nulidades, cumpre ressaltar que se tornou assente na jurisprudência pátria que, para o reconhecimento de eventual nulidade, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal – âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief –, que também compreende as nulidades absolutas:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

 

No mesmo sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NULIDADE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie). 2. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seriam necessárias a análise da legislação infraconstitucional pertinente e a reapreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, ARE 984373 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ªT., j.14/10/2016) [grifo nosso]

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Não se pode aferir da leitura dos Termos de Depoimento que o juízo deprecado tenha adotado o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas, em detrimento das alterações promovidas pela Lei 11.690/2008. II – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo parágrafo único do art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. III – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. IV – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. V – Recurso ordinário ao qual se nega provimento. (STF, RHC 122467, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ªT., j.03/06/2014) [grifo nosso]

 

 

Mais especificamente no que se refere às nulidades por vícios procedimentais (error in procedendo), para além da escolha doutrinária e jurisprudencial pelo princípio da conservação – implicando em necessária demonstração do prejuízo concreto efetivamente suportado pela parte, ainda que existente o vício¹ –, exige-se ainda arguição oportuna, sob pena de preclusão temporal e convalidação.

Tecidas tais considerações, passo à analise da alegação de cerceamento de defesa, em decorrência do indeferimento do pleito defensivo de colheita de prova oral formulado em audiência de instrução e julgamento.

Como se sabe, é no momento da apresentação da defesa prévia que deve ser indicado o rol de testemunhas (art. 406, §3º, do CPP). Caso não apresente, sofre preclusão temporal.

Como bem ressaltou o juízo de origem, “o procedimento adotado no decorrer da instrução probatória respeitou integralmente o direito de defesa do acusado e observou os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório”.

Na hipótese, a Defensoria Pública apresentou oportuna defesa prévia em 04/12/20, sem, contudo, arrolar testemunhas. Em audiência, a defesa formulou pedido de oitiva de testemunha indicada pelo Apelante, sem, contudo, indicar nome e o respectivo endereço, sendo então indeferido pelo magistrado a quo.

Com efeito, além de devidamente justificado o indeferimento, operou-se na espécie a preclusão temporal quando da apresentação da defesa escrita, não havendo, pois, que se falar em nulidade do feito.

Cabe destacar que a produção de provas constitui ato discricionário do julgador, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, nos termos do art. 400 , § 1º , do CPP, “quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução processual”, consoante precedentes do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. INDICAÇÃO APÓS A DEFESA PRÉVIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O deferimento de provas é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo (precedentes do STF e do STJ). 2. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual (HC n. 202.928/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/5/2014, DJe de 8/9/2014). 3. Conforme o art. 396-A do CPP e o art. 55, § 1º, da Lei de Tóxicos, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo de substituição de testemunha, mesmo que o acusado venha a constituir outro patrono após a apresentação da defesa prévia. 4. Ainda que o pedido fosse apresentado dentro do prazo legal, "a substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3º do Código de Processo Penal. São causas admitidas para substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço." (RHC 96.948/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 22/6/2018). No caso dos autos, não se desincumbiu a defesa do ônus de demonstrar a efetiva necessidade de oitiva de testemunha arrolada a destempo. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no RHC: 105683 RJ 2018/0311038-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/06/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2019)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OITIVA DE TESTEMUNHA APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. POSSIBILIDADE DE TESTEMUNHAS DO JUÍZO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. TESTEMUNHA ARROLADA PELA ACUSAÇÃO COM QUALIFICAÇÃO INCORRETA DESDE A FASE POLICIAL. VÍCIO DESCOBERTO À POSTERIORI. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. TRANSPOSIÇÃO PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A possibilidade de oitiva de testemunhas pelo juízo, na busca pela verdade, após o encerramento da instrução é admitida pela jurisprudência pátria nas hipóteses em que o próprio magistrado verifica a necessidade de esclarecer determinado ponto relevante para a sentença. 2. No caso em análise, a testemunha arrolada pela acusação e qualificada com erro material desde a fase policial não foi ouvida no curso da instrução. Descoberta a falha na qualificação que não foi atribuída ao órgão de acusação, não se verifica nulidade por vício de contraditório ou violação da imparcialidade do juízo ao se reabrir a audiência para a oitiva da referida testemunha. 3. A tese aplicação da atenuante da menoridade relativa para reduzir a pena aquém do mínimo legal ou de transportá-la para momento posterior à terceira fase da dosimetria não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior. 4. A aplicação da majorante do crime de roubo em fração superior ao mínimo legal se deu em razão da forma com que os autores do delito utilizaram-se de arma de fogo e da superioridade numérica para organizar de forma especial, inclusive com a divisão de tarefas, a ação criminosa ação criminosa. 5. Agravo Regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 431483 SC 2017/0335222-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 19/03/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019)

 

 

Demais disso, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a efetiva necessidade de oitiva de testemunha arrolada a destempo.

Portanto, a defesa limita-se à mera alegação da existência de vício, sem, contudo, desincumbir-se da demonstração inequívoca do efetivo prejuízo suportado, exigência necessária para o reconhecimento da nulidade, seja absoluta ou relativa, impondo-se então a rejeição da preliminar de nulidade.

 

2 - Da absolvição.

 

A defesa pleiteia a absolvição do apelante, sob o argumento de que inexiste prova da autoria delitiva, invocando, para tanto, a aplicação do princípio in dubio pro reo.

Todavia, não lhe assiste razão, senão, vejamos.

Extrai-se dos autos que a materialidade se encontra demonstrada pelo Inquérito Policial (id. 5676423), Auto de Reconhecimento de Pessoa (id. 5676423 - Pág. 56) e demais provas colhidas na fase investigativa.

Acerca da contundência da prova da autoria, insta consignar a narrativa fática apresentada pela vítima Jefferson de Jesus dos Santos, em Juízo, dando conta de que:

‘(…) estava vindo da casa do amigo de sua mãe, quando, próximo de sua casa, o acusado, sozinho, lhe assaltou, colocou a arma em seu pescoço tomou a sua bicicleta e pediu seu celular. Após isso relatou o fato a sua mãe e esta foi a procura do acusado mas não o encontrou; em razão disso sua mãe chamou um amigo e foram de carro, novamente a procura do acusado e o encontram na casa do Tony, ex policial. Após o encontrarem, sua mãe lhe ligou para ir até o local e então reconheceu o rosto e os trajes do acusado; não foi devolvido a bicicleta roubada”.

 

Por fim, afirmou, sem sombra de dúvida, que o apelante foi o autor do delito.

A testemunha PM FRANCISCO MARTINHOS GOMES, ao ser inquirida em Juízo, relatou que se dirigiu juntamente com outro policial até o local informado e encontraram o acusado, quando então a vítima o reconheceu como o autor do roubo da sua bicicleta. Em seguida, conduziram todos para a Central de Flagrante.

Já a testemunha PM AIRTON CARDOSO DOS SANTOS, relatou, em Juízo, que “a vítima acionou a guarnição disse que foi roubado e que sabia onde estava o autor do crime”, e quando chegaram ao local do fato encontraram o acusado.

Acrescentou que a vítima o informou que não tinha dúvidas de que o apelante cometeu o crime e que os pertences roubados não foram encontrados, ressaltando ainda que “o tempo entre a ocorrência do fato e a apreensão do acusado foi de menos de uma hora; que quando avistaram o acusado estava sentado em frente a uma casa terreno baldio no bairro de Fátima”.

Depreende-se, portanto, que a autoria do delito ficou demonstrada pela declaração da vítima e depoimentos das testemunhas, enquanto que a tese de negativa de autoria encontra-se isolada do contexto probatório.

Ademais, mesmo que o apelante tenha negado a autoria delitiva, a tese ventilada pela defesa não tem sustentação na prova dos autos, até porque nenhuma testemunha corroborou sua versão.

Note-se que em se tratando de crimes contra o patrimônio, costumeiramente praticado sem grandes alardes, a palavra da vítima ou de testemunhas gozam de extrema relevância, ainda mais quando se apresenta firme e coerente com a dinâmica dos fatos e com os demais elementos de provas.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS (ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ENUNCIADO N. 211/STJ. TESE DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7/STJ. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO ACUSADO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, a tese no sentido de que o juízo condenatório está baseado tão somente em elementos indiciários não foi analisada pelo Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos de declaração; o que impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos do Enunciado n. 211 deste Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

2. Em relação ao pleito absolutório, por insuficiência probatória, a instância antecedente, após examinar o delineamento fático e probatório coligido aos autos no carrear da instrução criminal, com base no depoimento da Vítima, confirmado em juízo, e testemunhas, além das circunstâncias do flagrante, concluiu pela existência da materialidade e autoria delitiva de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, imputado ao Agravante. Logo, a desconstituição do julgado, por suposta ofensa ao art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, no intuito absolutório, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera referência ao silêncio do acusado, na sentença, não acarreta nulidade processual, quando fundamentada em outros elementos probatórios. No caso, a menção à negativa de autoria sem demais esclarecimentos quanto à imputação (na fase policial), bem como à ausência do Recorrente na audiência de instrução e julgamento, a despeito da regular citação, ou seja, comportamentos alcançados pelo nemo tenetur se detegere, não invalida a condenação, pois lastreada no depoimento das testemunhas e da Vítima, além das circunstâncias do flagrante.

4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1695805/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021). [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VITIMA. OBJETO SUBTRAÍDO RECUPERADO COM O APELANTE. DESCLASSIFICAÇÃO IMPROCEDÊNCIA. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. SÚMULA 444. PENA MÍNIMA. PENA DE MULTA MÍNIMA. REGIME ABERTO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A palavra da vítima é de suma relevância em crimes contra o patrimônio, sobretudo, quando aliada a outros elementos de provas.

2. Restando demonstrada a materialidade e a autoria a condenação é medida impositiva.

3. Incabível falar em desclassificação para furto quando a vítima relata a violência e grave ameaça sofrida de forma verossímil.

4- A presença de outros processos criminais não pode ensejar a fixação da pena acima do patamar mínimo.

5- Fixada pena mínima e ausentes outras justificativas, deve ser fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da sentença.

6- Fixada pena privativa de liberdade mínima, deve ser fixada a pena de multa no patamar mínimo. Todavia, o parcelamento ou redução da pena pecuniária é matéria afeta ao juízo da execução da pena.

7- Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0708792-94.2018.8.18.0000 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 03/04/2019). [grifo nosso]

 

PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA. APELOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. APELO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO. ARMA NÃO APREENDIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMOSNTRADAS. DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. IMPROVIDO. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Recurso da defesa.

1.1. Em crimes patrimoniais, geralmente cometidos às escondidas, deve-se dar especial relevância à palavra das vítimas, desde que seja segura, coerente e esteja em conformidade com as demais provas existentes, sendo certo que aquelas não possuem nenhum interesse especial em falsear a verdade ou condenar inocentes.

1.2. Para que fique caracterizada a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, não é necessária a apreensão e perícia da arma, desde que, por outros meios de prova, fique evidenciado o seu

2. Recurso da defesa conhecido e improvido.

3. Recurso da acusação.

3.1. – 3.2. Omissis.

4. Recurso da acusação conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.003548-1 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 23/01/2019) [grifo nosso]

 

Portanto, não merece prosperar o pleito de absolvição do apelante.

 

3 – Do pedido de exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º, VII, do Código Penal (emprego de arma branca).

 

A defesa aduz que não há comprovação de que ocorreu a apreensão da arma, pugnando então pela exclusão da majorante do emprego de arma branca e consequente reforma da dosimetria da pena.

Em que pesem os argumentos apresentados, não assiste razão à defesa.

Consoante mencionado, a vítima narrou detalhadamente a ação delitiva, ressaltando que o apelante portava arma branca (faca) e que inexistem dúvidas de que se tratava de um objeto cortante, o que foi corroborado pelas testemunhas.

Assim, a prova oral produzida nos autos demonstra que o apelante empregou arma branca na empreitada, o que se mostra suficiente para o reconhecimento da causa de aumento, pois a faca tem potencial lesivo in re ipsa, o que dispensa o exame pericial. Nesse sentido, STJ, HC 425.790/SP, DJe 15/02/2018.

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que “é desnecessária a apreensão e perícia da arma branca para a incidência da majorante respectiva, sendo admitida a demonstração do uso do instrumento por outros meios de prova” (STJ - AREsp: 2016650 SP 2021/0373056-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 11/04/2022).

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA BRANCA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 961.863/RS, firmou entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma, prevista no inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo. 2. No caso, embora a arma não tenha sido apreendida e periciada, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, concluíram pela sua efetiva utilização na empreitada criminosa, afigurando-se legal a incidência da respectiva majorante no crime de roubo. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1221290 PI 2017/0322767-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2018)

 

 

Conclui-se, portanto, que a ausência de apreensão da arma branca e de realização de perícia não obsta a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, VII, do CP, pois ficou demonstrada sua utilização na prática do delito.

Demais disso, com o advento da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, o emprego de arma branca foi novamente incluído no rol das majorantes, o que afasta o pleito de modificação da reprimenda nesta fase.

Portanto, mostra-se impossível a exclusão da majorante.

 

4 - Da exclusão da pena de multa.

 

 

Insurge-se a defesa contra a pena de multa, pleiteando a sua exclusão, ante a hipossuficiência do apelante.

Como se sabe, a pena de multa constitui obrigação imposta no art. 157 do Código Penal, sendo, portanto, impossível sua exclusão.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária, a situação econômico-financeira é de ser levada em conta na fixação da pena de multa, mas não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO AFASTA A IMPOSIÇÃO DE PENA DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Quanto ao afastamento da majorante de arma de fogo; à desclassificação do delito para roubo simples ou furto; à aplicação do princípio da insignificância; ao reconhecimento da forma tentada;

à fixação de regime mais brando e à imposição de medidas cautelares, “Não cabe em agravo regimental a análise de matéria que não foi deduzida em recurso especial, por se tratar de inovação recursal” (AgRg no AREsp 698.567/ES, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 1º/12/2017).

2. “As razões apresentadas no presente agravo regimental, em confusa petição, apresentam-se desconexas e dissociadas do que foi decidido na decisão monocrática, circunstância que caracteriza deficiência na fundamentação e atrai, por analogia, o óbice da Súmula 284 do eg. Supremo Tribunal Federal” (AgRg no REsp 1731348/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018).

3. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, no sentido de absolver o agravante por insuficiência de provas, demanda, necessariamente, o reexame de provas, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

4. “Não há falar em violação do art. 155 do CPP, pois a prova utilizada para a condenação não deriva exclusivamente do inquérito policial, mas das provas que foram ratificadas em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 917.530/ES, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 15/12/2017)” (AgRg no REsp 1780991/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/3/2019, DJe 1º/4/2019).

5. Mostra-se inócua a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória, pois, conforme delineado pelo Tribunal de origem, ainda que descontado o período em que o ora agravante esteve preso provisoriamente, não há influência na escolha do regime.

6. No que tange à violação ao art. 60 do CP, "(...) nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

7. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 1667363/AC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020) [grifo nosso]

 

 

Acrescente-se ainda que o entendimento pacificado através da Súmula nº 7 deste Tribunal de Justiça, segundo a qual “não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício”.

Assim, não merece prosperar o pedido de exclusão da pena de multa.

Outrossim, não há que se falar em isenção da condenação ao pagamento de custas, até porque o art. 804 do CPP não faz ressalva quanto aos beneficiários da assistência judiciária gratuita, dispondo tão somente que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Registre-se, por oportuno, que a jurisprudência pátria² já pacificou o entendimento de que o réu, mesmo sendo beneficiado da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais e da pena de multa, as quais serão sobrestadas, pelo prazo de 5 (cinco) anos, enquanto perdurar o seu estado de pobreza.

Assim, tem-se o juízo das execuções como competente para a apreciação do pleito de revisão/parcelamento, porque detém de melhores condições de certificar eventual estado de hipossuficiência³.

 

5 – Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGOU-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 03 a 10 de março de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

 

1 Confira-se na jurisprudência do STF: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta.” (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013).

2 STJ, AgRg no AREsp n. 1.150.749/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe de 5/4/2018, e AgRg no AREsp 464.526/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.18/11/2014; STJ, AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5ªT., j.19/03/2013

 

3Colhe-se, também, da doutrina: “Custas nos processos criminais: (…) Quando, no entanto, vencido for o réu, a regra é que as custas são devidas, bem como outras despesas processuais (…). Continua a prevalecer, no entanto, a possibilidade de concessão de assistência judiciária a quem necessitar, não se cobrando custas e outras despesas. Cuida-se de assunto a ser tratado em fase de execução e não pelo juiz da condenação.” (NUCCI. Guilherme de Sousa. Código de Processo Penal Comentado. 13ª edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, pág. 1.322).