AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DO EFEITOS DA TUTELA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PUBLICAÇÕES NA “INTERNET” DE IMAGENS DA AUTORA EM SITUAÇÃO ÍNTIMA. IMAGENS DE TEOR SEXUAL EXPLÍCITO, COM COMENTÁRIOS QUE DENIGREM A IMAGEM DA AUTORA. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DA CIRCULAÇÃO DOS VÍDEOS QUE ESTEJAM VIOLANDO O DIREITO DE INTIMIDADE DA AUTORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA. EMPRESA QUE REPRESENTA PERANTE O CONSUMIDOR BRASILEIRO A REDE INTERNACIONAL DE RELACIONAMENTOS. EMPRESA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DO FACEBOOK INC., CONFORME JÁ FUNDAMENTADO POR ESTA RELATORIA QUANDO DA DENEGAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. RECURSO IMPROVIDO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0761773-95.2021.8.18.0000 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 29/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0761773-95.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.

Advogado(s): MARCIA BAIAO DE AZEVEDO RIBEIRO

AGRAVADO: HOSANA SILVA ARAGAO

Advogado(s): MARCUS VINICIUS DA ROCHA FERRAZ

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

 

 

 

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DO EFEITOS DA TUTELA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PUBLICAÇÕES NA “INTERNET” DE IMAGENS DA AUTORA EM SITUAÇÃO ÍNTIMA. IMAGENS DE TEOR SEXUAL EXPLÍCITO, COM COMENTÁRIOS QUE DENIGREM A IMAGEM DA AUTORA. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DA CIRCULAÇÃO DOS VÍDEOS QUE ESTEJAM VIOLANDO O DIREITO DE INTIMIDADE DA AUTORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA. EMPRESA QUE REPRESENTA PERANTE O CONSUMIDOR BRASILEIRO A REDE INTERNACIONAL DE RELACIONAMENTOS. EMPRESA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DO FACEBOOK INC., CONFORME JÁ FUNDAMENTADO POR ESTA RELATORIA QUANDO DA DENEGAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. RECURSO IMPROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto por FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. em face da decisão proferida nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA (Processo nº 0800130-94.2020.8.18.0028) ajuizada por HOSANA SILVA ARAGÃO, ora parte agravada.

Em suas razões recursais, a parte agravante aduziu não ser proprietário, provedor ou operador do WhatsApp, o qual pertence e é provido pela empresa norte-americana WhatsApp LCC. Assim, não tem condições ou poderes, seja no aspecto fático ou jurídico, de interferir no funcionamento do aplicativo, razão pela qual não tem meios de dar cumprimento à ordem judicial.

Argumentou que a Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) prevê que cada provedor de aplicação de internet é responsável por seu próprio serviço, sem a obrigação de interferir em serviços de terceiros, reiterando a impossibilidade fática e jurídica para o cumprimento da obrigação, inclusive porque o respectivo provedor não copia, mantém ou arquiva o conteúdo das mensagens transmitidas entre os usuários, conforme expressamente previsto nos “Termos de Serviços” do WhatsApp.

Mencionou que, em casos análogos, os Tribunais pátrios têm reconhecido que a empresa Facebook Brasil, por não ser proprietária, provedora e operadora do WhatsApp, não pode ser obrigada e não é capaz de adotar quaisquer providências relativas ao referido aplicativo.

Alegou a presença do fumus boni iuris diante da impossibilidade de dar cumprimento à decisão agravada em razão da ausência de relação entre a Facebook Brasil e o aplicativo WhatsApp, bem como a presença do periculum in mora em virtude da multa aplicada pelo descumprimento de obrigação impossível, inclusive podendo responder pelo crime de desobediência.

Fundamentada, nestas razões, requereu que fosse atribuído efeito suspensivo ao presente recurso para o fim de suspender a decisão agravada até o julgamento do mesmo, bem como o provimento do recurso para reformar a decisão agravada.

Efeito suspensivo ao recurso indeferido (ID 6519890).

A parte agravada, apesar de devidamente intimada, não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta virtual.

VOTO DO RELATOR

 

A parte agravante, como se infere do presente recurso e de minha Decisão de ID 6519890, pleiteia a reforma integral da decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, sob o argumento de que não é proprietário, provedor ou operador do WhatsApp, além de não possuir condições ou poderes de interferir no funcionamento do referido aplicativo.

Assim, a presente discussão se restringe, essencialmente, se há ocorrência ou não de elementos suficientes indicativos de que a Facebook Brasil tem ingerência ou não sobre o aplicativo WhatsApp.

Ponho em relevo, no entanto, que as condições da ação devem ser analisadas com base na moderna teoria da asserção, utilizada em recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça (adotada em substituição à superada teoria eclética de Liebmam).

As condições da ação, por conseguinte, nos termos da teoria supra referida, devem ser analisadas em abstrato, ou seja, in status assertionis, levando-se em consideração unicamente os fatos narrados na inicial pela parte autora. Se assim não fosse, toda e qualquer demanda conduziria, necessariamente, a um juízo de ausência de condições da ação.

Nesse sentido os ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira:

"O exame da legitimidade, pois como o de qualquer das condições da ação – tem de ser feito com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se o julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in judicio deducta. Significa isso que o órgão judicial, ao apreciar a legitimidade das partes, considera tal relação jurídica in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou. Tem ele de raciocinar como que admita, por hipótese, e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria o juízo de mérito a respectiva apuração, ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória". (Tutela Jurisdicional. São Paulo: Atlas, n. 17, p. 103.)

Entendo não ser o caso de ilegitimidade passiva da parte agravante. Como bem posicionou o Ministério Público de 1º Grau, “(...) FACEBOOK SERVIÇOS ON-LINE e WhatsApp pertencem ao mesmo grupo econômico, sendo público e notório que este último foi adquirido pelo FACEBOOK inc. Por fazerem parte do mesmo grupo econômico, há nítida relação jurídica entre o aplicativo WhatsApp e FACEBOOK SERVIÇOS ON-LINE DO BRASIL, razão pela qual cabe a parte ré a representação do aplicativo aqui no Brasil, já que também aufere lucrativamente com a exploração dos seus serviços.”

É a Teoria da Aparência.

E além de pertencer ao mesmo conglomerado econômico, verifica-se que a parte agravante tem por objeto social, dentre outros, a prestação de serviços relacionados a locação de espaços publicitários, veiculação de publicidade, suporte de vendas, desenvolvimento comercial, relações públicas, bem como qualquer outro serviço comercial, administrativo e/ou de tecnologia da informação.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. WHATSAPP. FACEBOOK. LEGITIMIDADE. CANCELAMENTO UNILATERAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA INOBSERVADO. RESTABELECIMENTO DO APLICATIVO. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. 1. Inicialmente, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva arguida, uma vez que, conforme já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, "o Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc., subsidiária integral do Facebook Inc". Precedente. 2. Assim, não se há de falar em ilegitimidade, tampouco em impossibilidade de cumprir a obrigação imposta, até porque não apresenta qualquer prova do alegado, ressaltando a necessidade de observância do disposto no art. 499 do Código de Processo Civil. 3. Incontroverso o cancelamento da conta de WhatsApp da autora. Não obstante, a ré não apresentou qualquer prova de que tenha a apelada agido em desacordo com as disposições dos "Termos de Serviço" do aplicativo. Aliás, a apelante sequer aponta a causa da desativação do aplicativo, atendo-se a afirmar que "provavelmente" tenha decorrido da "conduta irregular" da recorrida. 4. A ré, ao deixar de prestar a adequada razão pela desativação do aplicativo, viola o dever de informação garantido aos consumidores, ressaltando-se que a relação travada entre as partes é de consumo, de maneira que as normas entabuladas no Código de Defesa do Consumidor lhes são aplicadas. Nessa linha, é direito do consumidor a adequada e efetiva prestação de serviços pelo fornecedor, com observância, principalmente, dos postulados da boa-fé objetiva e seus deveres anexos. 5. O dever de informação, nesse contexto, deve ser respeitado pelo fornecedor ao prestar seus serviços. No caso em tela, ao comunicar ao usuário do aplicativo a razão pelo banimento efetivado, observando necessidade de prévia notificação para que possa lhe ser garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, sem a qual resta configurada conduta abusiva, caraterizadora de ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil. 6. Por isso, não se pode negar ao usuário do aplicativo WhatsApp o direito de ser informado previamente acerca de suposta violação aos "Termos de Serviço", para posteriormente, se for o caso, proceder ao seu desligamento, sob pena de violação aos princípios da boa-fé objetiva e da função social que devem nortear as relações contratuais. Precedentes. 7. Ademais, quanto à alegada vedação de venda de produtos farmacêuticos, o recorrente aponta como proibida a venda de "Drogas recreativas, sujeitas a prescrição médica ou outras drogas" e "Produtos médicos e de saúde", mas não afirma, como dito alhures, se efetivamente houve a comercialização de tais produtos, sendo certo que as empresas farmacêuticas também comercializam produtos diversos não enquadrados na limitação acima, como, por exemplo, produtos de beleza, além de sanar dúvidas sobre medicamentos ou mesmo bula. 8. Destarte, no que concerne à alegada perda do objeto, além de se tratar de indevida inovação recursal, eventual cumprimento da obrigação pela apelante não retira o interesse autoral em ver reconhecida a ilicitude do cancelamento abrupto do aplicativo vinculado ao número de telefone por ela utilizado. 9. Diante do exposto, mantém-se a sentença proferida. 10. Por fim, o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, dispõe que o Tribunal, ao julgar o recurso interposto, majorará os honorários fixados anteriormente. 11. Neste passo, ante ao não provimento do recurso, mostra-se cabível a fixação de honorários recursais. 12. Preliminar não acolhida e Recurso não provido. (TJ-RJ - APL: 00447101520198190203, Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS PAES, Data de Julgamento: 28/07/2021, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2021)” (Destaquei)

Assim, não se pode admitir a alegação de que as medidas cominatórias somente poderiam ser postuladas diretamente às empresas estrangeiras do mesmo conglomerado, restando evidente a responsabilidade da parte agravante e a possibilidade de satisfação dos pedidos.

 

DISPOSITIVO

Forte nestes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso, contudo, NEGO-LHE provimento, mantendo integralmente a decisão vergastada.

Oficie-se ao Juízo a quo dando lhe ciência do inteiro teor da presente decisão.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.

É como voto.

 

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso, contudo, NEGAR-LHE provimento, mantendo integralmente a decisão vergastada. Oficie-se ao Juízo a quo dando lhe ciência do inteiro teor da presente decisão. Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e arquive-se, nos termos do voto do Relator.” Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Impedido/Suspeito: não houve. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 10 de março de 2023.

 

 

 

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO