PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000158-50.2020.8.18.0043 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE BURITI DOS LOPES/PI Apelantes: MARIA FRANCIMARA DA SILVA DOS SANTOS e RAFAEL DOS SANTOS SILVA Advogados: Fiama Itala da Silva Duarte (OAB/PI Nº 20452) e Bruno Dante Portela Caldas (OAB/PI Nº 9326) Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. FLAGRANTE DELITO COMPROVADO NOS AUTOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA PENA-BASE DA RÉ MARIA FRANCIMARA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DO RÉU RAFAEL SILVA. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DA CONDUTA SOCIAL. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO. PENAL DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nulidade da Sentença. As provas colhidas nos autos demonstram que a equipe policial agiu dentro da lei, pautada em fortes indícios de traficância perpetrada pelos apelantes. In casu, os policiais já vinham monitorando o casal e, durante a investigação, obtiveram informações de que eles estavam comercializando drogas na própria residência, recebendo, inclusive, denúncias anônimas relatando a grande movimentação de pessoas no local. 2. Recorrer em Liberdade. O magistrado de piso ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, dando ênfase à periculosidade concreta do réu, diante do modus operandi empregado no delito, bem como pela sua contumácia delitiva, posto que o apelante já responde a outro processo por crime relacionado a Lei de Drogas, colaborando de forma concreta para a comercialização de entorpecentes na região. 3. Absolvição. A materialidade está evidenciada no boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar e laudo definitivo, dando conta que foram apreendidos 9,2g (nove gramas e dois centigramas) de substância vegetal, ressecada, de coloração verde, acondicionada em 26 (vinte e seis) invólucros plásticos, atestando positivo para Cannabis sativa L. - maconha. Ainda, foram apreendidos os seguintes objetos: material de endolação, rolo de papel filme, facas, R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em cédulas trocadas e dois aparelhos celulares. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que a droga foi encontrada em poder dos réus. 4. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 5. Desclassificação. In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos acusados. Pelos depoimentos das testemunhas de acusação, depreende-se que fizeram campana e observaram a movimentação na residência dos réus, inclusive abordando o acusado Rafael durante a venda de drogas para duas pessoas. 6. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização. 7. Associação para o Tráfico. O conjunto probatório carreado nos autos, mais precisamente os elementos trazidos na denúncia, bem como os depoimentos das testemunhas relacionadas, comprovam que os acusados constituíram sociedade estável e duradoura com o intuito de comercializar entorpecentes, não havendo que se cogitar, portanto, em absolvição, devendo ser mantida a condenação bem lançada em primeira instância. 8. Dosimetria. Primeira-Fase. Ré Maria Francimara. In casu, percebe-se que as penas foram exasperadas de maneira elevada para a valoração negativa de apenas 02 (duas) circunstâncias, uma vez que, para a fixação da pena-base, não foi utilizada a fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada ou de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, critérios utilizados pela jurisprudência majoritária, não sendo possível mensurar o cálculo aritmético utilizado pelo MM. Juiz a quo. Redimensionamento da pena-base de ofício. 9. Segunda-Fase. Ré Maria Francimara. Compulsando os autos, verifica-se que a ré, à época dos fatos (27/05/2020), possuía apenas 19 anos (data de nascimento: 06/07/2000). Logo, faz jus ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal. 10. Dosimetria. Primeira-Fase. Reú Rafael. O magistrado a quo valorou equivocadamente a circunstância judicial da conduta social, motivo pelo qual faz-se necessário redimensionar a pena-base do réu. 11. Terceira Fase. Réus Maria Francimara e Rafael Siva. As condenações dos sentenciados pela prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico consistem em respostas corretas às provas dos autos, restando, portanto, prejudicada a tese levantada pelos apelantes para reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada. 12. Restritivas de Direito. A pena dos acusados foi superior a 04 anos e eles tiveram circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, portanto, é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos. 13. Detração Penal. Inviável o pedido formulado pelos Apelantes, uma vez que a aplicação da detração penal só tem relevância na condenação quando influir no regime inicial de cumprimento da pena, o que não ocorre no presente caso. 14. Pena de Multa. In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 1.215 (hum mil duzentos e quinze) dias-multa para a acusada Maria Francimara e em 1.320 (hum mil trezentos e vinte) para o acusado Rafael Silva, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado aos réus. 15. Justiça Gratuita. Tendo em vista a alegação da condição de hipossuficiência, apesar dos apelantes serem assistidos por advogada particular durante todo o processo, fazem jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 16. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para conceder aos apelantes o benefício da justiça gratuita; redimensionar a pena-base da acusada Maria Francimara, de ofício, bem como reconhecer a atenuante da menoridade, fixando a pena da ré em 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, reduzindo a pena de multa para 1.215 (hum mil duzentos e quinze) dias-multa; e para afastar a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social da pena-base do acusado Rafael Silva, fixando a pena do réu em 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, reduzindo a pena de multa para 1.320 (hum mil trezentos e vinte) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000158-50.2020.8.18.0043 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/03/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000158-50.2020.8.18.0043

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE BURITI DOS LOPES/PI

Apelantes: MARIA FRANCIMARA DA SILVA DOS SANTOS e RAFAEL DOS SANTOS SILVA

Advogados: Fiama Itala da Silva Duarte (OAB/PI Nº 20452) e Bruno Dante Portela Caldas (OAB/PI Nº 9326)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. FLAGRANTE DELITO COMPROVADO NOS AUTOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA PENA-BASE DA RÉ MARIA FRANCIMARA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DO RÉU RAFAEL SILVA. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DA CONDUTA SOCIAL. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.  SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO. PENAL DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nulidade da Sentença. As provas colhidas nos autos demonstram que a equipe policial agiu dentro da lei, pautada em fortes indícios de traficância perpetrada pelos apelantes. In casu, os policiais já vinham monitorando o casal e, durante a investigação, obtiveram informações de que eles estavam comercializando drogas na própria residência, recebendo, inclusive, denúncias anônimas relatando a grande movimentação de pessoas no local. 

2. Recorrer em Liberdade. O magistrado de piso ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, dando ênfase à periculosidade concreta do réu, diante do modus operandi empregado no delito, bem como pela sua contumácia delitiva, posto que o apelante já responde a outro processo por crime relacionado a Lei de Drogas, colaborando de forma concreta para a comercialização de entorpecentes na região.

3. Absolvição. A materialidade está evidenciada no boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar e laudo definitivo, dando conta que foram apreendidos 9,2g (nove gramas e dois centigramas) de substância vegetal, ressecada, de coloração verde, acondicionada em 26 (vinte e seis) invólucros plásticos, atestando positivo para Cannabis sativa L. - maconha. Ainda, foram apreendidos os seguintes objetos: material de endolação, rolo de papel filme, facas, R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em cédulas trocadas e dois aparelhos celulares. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que a droga foi encontrada em poder dos réus.

4. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

5. Desclassificação. In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos acusados. Pelos depoimentos das testemunhas de acusação, depreende-se que fizeram campana e observaram a movimentação na residência dos réus, inclusive abordando o acusado Rafael durante a venda de drogas para duas pessoas.

6. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

7. Associação para o Tráfico. O conjunto probatório carreado nos autos, mais precisamente os elementos trazidos na denúncia, bem como os depoimentos das testemunhas relacionadas, comprovam que os acusados constituíram sociedade estável e duradoura com o intuito de comercializar entorpecentes, não havendo que se cogitar, portanto, em absolvição, devendo ser mantida a condenação bem lançada em primeira instância.

8. Dosimetria. Primeira-Fase. Ré Maria Francimara. In casu, percebe-se que as penas foram exasperadas de maneira elevada para a valoração negativa de apenas 02 (duas) circunstâncias, uma vez que, para a fixação da pena-base, não foi utilizada a fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada ou de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, critérios utilizados pela jurisprudência majoritária, não sendo possível mensurar o cálculo aritmético utilizado pelo MM. Juiz a quo. Redimensionamento da pena-base de ofício.

9. Segunda-Fase. Ré Maria Francimara. Compulsando os autos, verifica-se que a ré, à época dos fatos (27/05/2020), possuía apenas 19 anos (data de nascimento: 06/07/2000). Logo, faz jus ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

10. Dosimetria. Primeira-Fase. Reú Rafael. O magistrado a quo valorou equivocadamente a circunstância judicial da conduta social, motivo pelo qual faz-se necessário redimensionar  a pena-base do réu.

11. Terceira Fase. Réus Maria Francimara e Rafael Siva. As condenações dos sentenciados pela prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico consistem em respostas corretas às provas dos autos, restando, portanto, prejudicada a tese levantada pelos apelantes para reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.

12. Restritivas de Direito. A pena dos acusados foi superior a 04 anos e eles tiveram circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, portanto, é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos.

13. Detração Penal. Inviável o pedido formulado pelos Apelantes, uma vez que a aplicação da detração penal só tem relevância na condenação quando influir no regime inicial de cumprimento da pena, o que não ocorre no presente caso. 

14. Pena de Multa. In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 1.215 (hum mil duzentos e quinze) dias-multa para a acusada Maria Francimara e em 1.320 (hum mil trezentos e vinte) para o acusado Rafael Silva, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado aos réus.

15. Justiça Gratuita. Tendo em vista a alegação da condição de hipossuficiência, apesar dos apelantes serem assistidos por advogada particular durante todo o processo, fazem jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

16. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para conceder aos apelantes o benefício da justiça gratuita; redimensionar a pena-base da acusada Maria Francimara, de ofício, bem como reconhecer a atenuante da menoridade, fixando a pena da ré em 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, reduzindo a pena de multa para 1.215 (hum mil duzentos e quinze) dias-multa; e para afastar a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social da pena-base do acusado Rafael Silva, fixando a pena do réu em 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, reduzindo a pena de multa para 1.320 (hum mil trezentos e vinte) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARIA FRANCIMARA DA SILVA DOS SANTOS e RAFAEL DOS SANTOS SILVA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que condenou Maria Francimara dos Santos à pena de 14 (quatorze) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.700 (hum mil e setecentos) dias-multa, e Rafael Silva à pena de 15 (quinze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.800 (hum mil e oitocentos), pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, delitos previstos no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia:

“Narra o inquérito policial que no dia 27 de maio de 2020, por volta das 14h00min, policiais civis lotados na Delegacia de Buriti dos Lopes, com apoio da Polícia Militar, realizaram diligências em virtude de denúncias anônimas recebidas e, apreenderam com o segundo denunciado, RAFAEL DOS SANTOS SILVA, 05 (cinco) invólucros contendo a substância entorpecente semelhante a maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Relata o policial militar que conduziu os ora denunciados à presença da autoridade investigativa, que após constatar e apreender as drogas em poder do primeiro acusado, fez busca pessoal em uma das pessoas que recebeu alguma coisa do referido denunciado, encontrou com esta pessoa uma porção de maconha, foi até a residência dos ora acusados, a segunda denunciada, MARIA FRANCIMARA DA SILVA DOS SANTOS, ao perceber a chegada dos policiais, correu em direção ao quintal do imóvel, se mostrando muito nervosa e, em atitude suspeita, fizeram uma busca no inteiro da residência e, lá encontrou material plástico de preparo para embalar drogas, a importância de R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em espécie e cédulas trocadas, várias facas, rolos de papel filme e dois aparelhos celulares.

Em continuação, disse ainda o condutor, que os policiais suspeitavam que a acusada estivesse drogas no corpo, como não tinha policial do sexo feminino, decidiram leva-la ao Hospital local, lá foi feita uma abordagem na mesma e foram encontrados e apreendido com ela 22 (vinte e dois) invólucros plásticos, contendo substância semelhante a maconha, conforme descrição no auto de exibição e apreensão de fls. 14/15 dos autos investigativos.

Segundo o procedimento policial, equipe de policiais civis e militares realizavam monitoramento da residência dos ora denunciados, em virtude do recebimento de denúncias anônimas, as quais indicavam ser o imóvel um ponto de venda de drogas e, no dia das prisões em flagrante delito, ao visualizarem o primeiro denunciado em atitude suspeita, entregando algo para dois homens desconhecidos, resolveram fazer a abordagem policial, oportunidade em que encontraram as substâncias entorpecentes acima descritas na posse do primeiro denunciado e material de endolação de drogas dentro da residência.

Interrogados pela autoridade policial acerca da prática criminosa, ambos os denunciados se reservaram no direito constitucional de permanecer em silêncio. 

As autorias são certas e estão individualizadas. As materialidades das práticas delituosas, por sua vez, estão comprovadas no auto de exibição e apreensão, no laudo de constatação preliminar de substância ilícita, anexados respectivamente às fls. 14, 15 e16, do caderno policial. 

O iter criminis descrito no procedimento investigatório evidencia, de forma clara, que as atitudes dos ora denunciados se amolda às figuras típicas e antijurídicas denominadas de tráfico de substâncias entorpecentes e associação para o tráfico, normatizadas, respectivamente, nos art. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, nas modalidades de “trazer consigo” e “vender”.

(...)”.

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou MARIA FRANCIMARA DA SILVA DOS SANTOS e RAFAEL DOS SANTOS SILVA pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Em suas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente: a) a nulidade da sentença, aduzindo que o apelante foi abordado em via pública e levado até sua residência onde foi feito uma revista completa no imóvel sem qualquer tipo de mandado judicial; b) a concessão do direito de recorrer em liberdade do réu RAFAEL, requerendo a substituição da prisão preventiva por domiciliar, mediante o uso de monitoração eletrônica.

No mérito, vindica a reforma da sentença para: a) absolver os Apelantes do crime de tráfico e associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal ou desclassificar o crime de tráfico de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) redimensionar a pena-base dos apelantes ao patamar mínimo legal; c) aplicar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no seu grau máximo; d) converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos termos do art. 44, do CP; e) reconhecer a atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, III, “d”, do Código Penal; f) reconhecer a atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal, pois a época dos fatos a apelante Maria Francimara da Silva dos Santos tinha apenas 19 anos; g) aplicar a detração penal; h) reformar a pena de multa; i) conceder a justiça gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo indeferimento do recurso interposto, devendo a douta sentença atacada ser mantida em todos os seus termos.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento da Apelação Criminal interposta por Maria Francimara da Silva dos Santos e Rafael dos Santos Silva para que seja realizada nova dosimetria da pena, o que refletirá também na pena de multa que deve guardar proporcionalidade a pena privativa de liberdade, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelos apelantes.

PRELIMINARES

Preliminarmente, a defesa suscita: a) a nulidade da sentença, aduzindo que o apelante foi abordado em via pública e levado até sua residência onde foi feito uma revista completa no imóvel sem qualquer tipo de mandado judicial; b) a concessão do direito de recorrer em liberdade do réu RAFAEL, requerendo a substituição da prisão preventiva por domiciliar, mediante o uso de monitoração eletrônica.

Nulidade da Sentença - Ausência de Mandado Judicial:

Inicialmente, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguintes julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, as provas demonstram que a equipe policial agiu dentro da lei, pautada em fortes indícios de traficância perpetrada pelos apelantes. Consta dos autos que os policiais já vinham monitorando o casal e, durante a investigação, obtiveram informações de que eles estavam comercializando drogas na própria residência, recebendo, inclusive, denúncias anônimas relatando a grande movimentação de pessoas no local. Dentre os depoimentos colhidos nos autos, Vanderlei Barbalho Gomes, policial civil ouvido em juízo, declarou:

“Bom, Dra., a gente tinha várias informações que o casal vendia drogas ali atrás da Delegacia, e há muito tempo a gente vinha monitorando o casal, e aí nesse dia a gente teve a oportunidade de ver dois suspeitos comprando drogas onde eles estavam e resolvemos fazer a abordagem e quando a gente fez a abordagem a gente constatou a droga com o Rafael e a esposa entrou correndo pra dentro de casa e aí a gente resolveu, como ela estava em atitude suspeita também, a gente entrou na residência, onde foi encontrado apetrechos para embalação de drogas, e ela estava um pouco nervosa, muito nervosa, e aí a gente conduziu ela pra Delegacia e, em consequência disso, a gente foi até o hospital da cidade pra fazer a revista íntima, porque como não temos policial feminina, teria que ser no hospital, pedimos pra enfermeira, pra duas enfermeiras, no caso, pra fazerem essa revista e foi constatado, foi achado droga dentro do corpo, nas vestes, a gente voltou pra Delegacia e fez o Auto de Prisão em Flagrante. (...).Eu particularmente vi o Rafael várias vezes no mesmo local, com a criança, onde foi encontrado droga com ele, obviamente que ele estava usando o filho pra disfarçar e não chamar nossa atenção. (...)”. 

Ao realizarem a busca em RAFAEL os policiais encontraram 05 (cinco) invólucros de maconha. No imóvel, encontraram material de endolação, rolo de papel filme, facas, R$ 82,00 (oitenta e dois reais) e cédulas trocadas e dois aparelhos celulares. Por fim, a acusada FRANCIMARA foi levada ao Hospital Estadual, para realização de exame de imagem, e, ao ser inspecionada, foi encontrado em seu corpo 22 (vinte e dois) invólucros plásticos contendo maconha.

Desta forma, não há que se falar em nulidade, pois a sentença baseia-se em provas lícitas. Logo, rejeito a preliminar arguida.

Recorrer em Liberdade  - Prisão Domiciliar:

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

No caso dos autos, consignou o magistrado de primeiro grau:

“(...)

De igual modo, nego-lhe o benefício de recorrer em liberdade, uma vez que está finda a instrução, com sentença de mérito condenatória, subsistindo os motivos autorizadores da prisão preventiva originária, disposto no artigo 312 do CPP. Faz-se necessário resguardar a ordem pública, evitando que o réu volte a mercancia nessa região, de intenso tráfico de drogas, acrescentado pelo fato do acusado já ter envolvimento nessa comarca com crimes relacionados a Lei de drogas, nos autos 671-57.2016.8.18.0043, ficando claro para esse Juízo que essa rotina na prática de atos relacionados a Lei de drogas mostra um descompasso com a sociedade, colaborando de forma concreta para a comercialização de drogas na região, razão pela qual, pautada na ordem pública, demonstrada de forma concreta acima, merece permanecer preso preso preventivamente, nos moldes do artigo 312 do CPP. Pontua-se que segundo o acusado, em seu interrogatório, o mesmo traficava desde de março e segundo a sua companheira não procede, pois desde que tiveram sua prole eles já praticava o ato de comercialização de drogas em frente a sua casa.

Frisa-se que no mérito deste processo ficou evidenciado que o próprio acusado tinha em depósito drogas em sua residência, razão lógica que o acusado, que não permite a prisão domiciliar ou outras cautelares do artigo 319 do CPP, pois ele voltaria para o seu lar aonde fora flagrado com quantidade de drogas narrada nos autos maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, além de material plástico de preparo para embalar drogas, a importância de R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em espécie e cédulas trocadas, várias facas, rolos de papel filme e dois aparelhos celulares, como apurou-se nesta instrução o seu modus operandi”.

O magistrado de piso, portanto, ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, dando ênfase à periculosidade concreta do réu, diante do modus operandi empregado no delito, bem como pela sua contumácia delitiva, posto que  o apelante já responde a outro processo por crime relacionado a Lei de Drogas, colaborando de forma concreta para a comercialização de entorpecentes na região.

Desta forma, diante do risco concreto de que, solto, o acusado atente contra a estabilidade social, sua prisão é necessária para garantir a ordem pública.

Vale ressaltar que o acusado tinha em depósito drogas em sua residência, o que impede que lhe seja concedida a prisão domiciliar ou outras cautelares previstas no art. 319 do CPP. 

Ademais, urge salientar que a substituição da prisão preventiva por domiciliar, nos termos do art. 318, inciso III, do CPP, somente é admitida diante da prova cabal de que o encarcerado é o único responsável pelos cuidados do filho menor, o que não se atesta no presente caso, haja vista que a sua esposa, a acusada Maria Francimara, já obteve a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inciso V, do CPP.

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a imprescindibilidade da preventiva decretada torna clarividente a insuficiência das medidas cautelares alternativas.

Neste diapasão, traz-se à baila as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INSUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INVIABILIDADE DA EXTENSÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO À CORRÉ PRIMÁRIA.

1. A decisão que decretou a prisão preventiva apresentou fundamentação idônea pautada na reiteração delitiva. Além da grande quantidade de droga apreendida, o paciente é reincidente e já foi beneficiado com a suspensão condicional em processo por suposta prática do crime de posse de arma de fogo, elementos que evidenciam a sua periculosidade, apta a justificar a segregação cautelar para garantir a manutenção da ordem pública.

2. Conforme a jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/03/2019).

3. "Concretamente demonstrada pelas instâncias ordinárias a necessidade da prisão preventiva, não se afigura suficiente a fixação de medidas cautelares alternativas" (AgRg no HC 573.598/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 735.367/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

Logo, concretamente justificada a necessidade da manutenção do condenado em prisão cautelar para fins de garantia da ordem pública, é descabida a concessão do direito de recorrer em liberdade.

MÉRITO

No mérito, vindica a reforma da sentença para: a) absolver os Apelantes do crime de tráfico e associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal ou desclassificar o crime de tráfico de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) redimensionar a pena-base dos apelantes ao patamar mínimo legal; c) aplicar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no seu grau máximo; d) converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos termos do art. 44, do CP; e) reconhecer a atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, III, “d”, do Código Penal; f) reconhecer a atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal, pois a época dos fatos a apelante Maria Francimara da Silva dos Santos tinha apenas 19 anos; g) aplicar a detração penal; h) reformar a pena de multa; i) conceder a justiça gratuita.

ABSOLVIÇÃO e DESCLASSIFICAÇÃO

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar e laudo definitivo, dando conta que foram apreendidos 9,2g (nove gramas e dois centigramas) de substância vegetal, ressecada, de coloração verde, acondicionada em 26 (vinte e seis) invólucros plásticos, atestando positivo para Cannabis sativa L. - maconha. Ainda, foram apreendidos os seguintes objetos: material de endolação, rolo de papel filme, facas, R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em cédulas trocadas e dois aparelhos celulares.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que a droga foi encontrada em poder dos réus.

Dentre os depoimentos colhidos em juízo, a própria Apelante Maria Francimara relata que tinha conhecimento que seu companheiro Rafael (Apelante) praticava o crime de tráfico, agindo, ambos, ainda, em associação, uma vez que o tráfico se dava para fins de subsistência da família dos Apelantes. Baseando-se no princípio da celeridade processual, colaciona-se o trecho retirado dos autos:

“(O que aconteceu no dia 27 de Maio de 2020...) sim, realmente é verdade, ele tava lá fora, eu estava em casa, e a polícia tava lá fora e pegaram ele com maconha, eu não sei a quantidade, e depois entraram lá dentro de casa, eu tava no quintal, o Delegado perguntou se eu sabia de alguma coisa, eu disse que não sabia, se eu sabia de droga, eu disse que não sabia. E aí eles me algemaram e me levaram junto com ele pra Delegacia, com meu marido. (A senhora sabia que ele estava lá fora?) sabia. (E a senhora sabia que ele estava vendendo droga?) sabia. (A senhora sabia que ele estava vendendo droga lá fora?) sim, senhor. (...) (As drogas que ficaram em seu poder, elas costumavam ficar no seu corpo? Como era que era?) não, senhor, eu me desesperei no momento que eu vi a Polícia, me desesperei e botei no sutiã. (E essa droga estava onde?) em cima da cômoda. (E de quem era essa droga?) do meu marido. (A Polícia mencionou que diversas vezes encontrou seu marido com a criança no colo) às vezes ele ficava com a criança, com Arthur, mas só quando eu tava ocupada, lavando roupa dele, a janta dele. (E nesse momento, mesmo você fazendo a janta, alguns afazeres, ele ficava com a criança no colo fazendo droga?) às vezes. (Ele traficava por qual motivo) a gente passava necessidade, ele não trabalhava, o neném precisava de fralda, e aí ele entrou nessa vida, mas hoje me arrependo. (...)”.

 Consta dos autos também o depoimento prestado pelo policial civil Vanderlei Barbalho Gomes, afirmando que a equipe policial já vinha monitorando o casal, inclusive, que o acusado utilizava o filho, menor de idade, para despistar a polícia de suas empreitadas criminosas. Segue trecho do depoimento prestado em juízo:

“Bom, Dra., a gente tinha várias informações que o casal vendia drogas ali atrás da Delegacia, e há muito tempo a gente vinha monitorando o casal, e aí nesse dia a gente teve a oportunidade de ver dois suspeitos comprando drogas onde eles estavam e resolvemos fazer a abordagem e quando a gente fez a abordagem a gente constatou a droga com o Rafael e a esposa entrou correndo pra dentro de casa e aí a gente resolveu, como ela estava em atitude suspeita também, a gente entrou na residência, onde foi encontrado apetrechos para embalação de drogas, e ela estava um pouco nervosa, muito nervosa, e aí a gente conduziu ela pra Delegacia e, em consequência disso, a gente foi até o hospital da cidade pra fazer a revista íntima, porque como não temos policial feminina, teria que ser no hospital, pedimos pra enfermeira, pra duas enfermeiras, no caso, pra fazerem essa revista e foi constatado, foi achado droga dentro do corpo, nas vestes, a gente voltou pra Delegacia e fez o Auto de Prisão em Flagrante. (...).Eu particularmente vi o Rafael várias vezes no mesmo local, com a criança, onde foi encontrado droga com ele, obviamente que ele estava usando o filho pra disfarçar e não chamar nossa atenção. (...)”. 

O Policial Militar também ouvido em sede de instrução, Ten. Sousa Filho, ratificou o depoimento do policial civil Vanderlei Gomes, relatando os fatos no mesmo sentido. 

O acusado Rafael Silva, em seu depoimento em juízo, em suma, assumiu a propriedade da droga apreendida. Disse que a droga lhe pertencia, que sua companheira não tinha envolvimento e que estava necessitado, pois tinha um filho para criar.

A acusada Maria Francimara afirmou que tinha conhecimento que Rafael estava vendendo droga; que escondeu a droga que estava em cima da cômoda no seu sutiã; que às vezes o acusado vendia droga com a criança no colo e que seu marido traficava drogas desde o ano passado.

Vale ressaltar que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).

3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes.

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, o acórdão combatido, ao manter a condenação, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime - o réu, que afirma ser morador de rua, foi flagrado com 6 (seis) pinos de cocaína e R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, e, ainda, os investigadores da Polícia Civil efetuaram um levantamento de sua vida pregressa, concluindo as instâncias ordinárias que ele estaria realmente envolvido com o tráfico de drogas naquele local.

2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que os réus possuíam eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos acusados. Pelos depoimentos das testemunhas de acusação, depreende-se que fizeram campana e observaram a movimentação na residência dos réus, inclusive abordando o acusado Rafael durante a venda de drogas para duas pessoas.

Analisando os autos, constata-se que, ao realizarem a busca em RAFAEL, os policiais encontraram 05 (cinco) invólucros de maconha. No imóvel, encontraram material de endolação, rolo de papel filme, facas, R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em cédulas trocadas e dois aparelhos celulares. Por fim, a acusada FRANCIMARA foi levada ao Hospital Estadual, para realização de exame de imagem, e, ao ser inspecionada, foram encontrados escondidos em seu corpo 22 (vinte e dois) invólucros plásticos contendo maconha.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada no ponto da mercancia, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

No que se refere ao crime de associação para o tráfico, tal delito está tipificado nos seguintes termos: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”.

Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Em outras palavras, consuma-se com a mera união dos envolvidos no momento em que se associam ainda que para a prática de única conduta criminosa.

Os sentenciados alegam insuficiência de provas para a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, pois não restou demonstrado o animus associativo para o fim da prática do crime de tráfico.

Como é cediço, para que se prolate um decreto condenatório relativo ao crime de associação para o tráfico, é necessário que a acusação produza prova do caráter perene da aliança estabelecida entre os agentes.

Há reiterados precedentes nesse sentido, a exemplo do adiante transcrito: “Para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas” (AgRg no AREsp 1579227 / MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJE 30/04/2020).

In casu, o conjunto probatório carreado nos autos, mais precisamente os elementos trazidos na denúncia, bem como os depoimentos das testemunhas relacionadas, comprovam que os acusados constituíram sociedade estável e duradoura com o intuito de comercializar entorpecentes, não havendo que se cogitar, portanto, em absolvição, devendo ser mantida a condenação bem lançada em primeira instância.

Segundo Maria Franciara, o casal convivia há 2 anos e ela sabia que Rafael traficava drogas. O próprio acusado confessou que vendia drogas por razões de necessidade. Além disso, segundo as testemunhas, no momento da abordagem, Rafael estaria vendendo drogas para dois usuários, enquanto Maria Francimara estava com drogas no seu corpo.

Desse modo, as condenações dos sentenciados pela prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico consistem em respostas corretas às provas dos autos, restando, assim, prejudicada a tese levantada pelos apelantes para reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.

DOSIMETRIA DA PENA

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências do crime; e, ainda, comportamento da vítima.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Outrossim, em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Estabelecidas tais premissas, há que se analisar o caso sub judice. Analisando os autos, verifica-se que o magistrado valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime quanto à ré MARIA FRANCIMARA e as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime em relação ao réu RAFAEL. 

PRIMEIRA FASE - RÉ MARIA FRANCIMARA:

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“(...) denoto que a ré agiu com culpabilidade acima do normal, pois praticavam a mercância de drogas na porta de sua casa, se valendo da proteção constitucional da preservação da invasão a domicílio, uma vez que a droga ficava dentro de casa e a acusada apenas entregava a droga ao Rafael e esse entregava aos usuários e pegava o dinheiro, valorando negativamente quanto a esse ponto para ambos os crimes;”.

A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, pois a acusada armazenava droga em casa para comercializá-la na porta da residência, se valendo da proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, demonstrando com isso a reprovabilidade de sua conduta.

Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância judicial.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, o magistrado consignou que:

“(...) às circunstâncias do crime são negativa, pois foi encontrada, nas na residência que o acusado reside com uma criança de 01 ano de idade, prejudicando o crescimento sadio desta criança, expondo de forma concreta a todos os malefícios das drogas, pontuando que a criança era utilizada para camuflar a mercância de drogas e da associação para o tráfico;”

É cediço afirmar que a comercialização de substâncias entorpecentes na residência da família, onde também moram filhos menores de idade, constitui fundamentação idônea para negativação das circunstâncias do crime, por evidenciar alto grau de reprovabilidade na conduta do agente.

In casu, o conjunto probatório demonstra que a acusada expunha a risco seu filho, menor de idade, tendo em vista que praticava a venda de drogas em sua própria residência, de modo que acertadamente foi sopesada e fundamentada a circunstância em que o crime se deu, uma vez que excedeu a normalidade do comércio espúrio.

No presente caso, não há que se falar em bis in idem, haja vista que, além da comercialização na própria residência, o filho também era utilizado como forma de despistar a Polícia. A própria acusada, em juízo, afirmou que às vezes o acusado vendia droga com a criança no colo, restando, portanto, clara a tentativa de camuflar a mercância de drogas e de associação para o tráfico. 

Logo, mantenho a valoração negativa desta circunstância judicial.

Diante do exposto, constata-se que o magistrado valorou corretamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Entretanto, compulsando os autos, observa-se que a pena-base da acusada foi fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão para o crime de tráfico de drogas e em 05 (cinco) anos 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão para o crime de associação para o tráfico. 

Percebe-se que as penas foram exasperadas de maneira elevada para a valoração negativa de apenas 02 (duas) circunstâncias, uma vez que, para a fixação da pena-base, não foi utilizada a fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada ou de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, critérios utilizados pela jurisprudência majoritária, não sendo possível mensurar o cálculo aritmético utilizado pelo MM. Juiz a quo.

Desta forma, corrijo, de ofício, a pena-base da acusada, utilizando o critério de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, fixando-a em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão para o crime de tráfico de drogas e em 4 (quatro) anos 9 (nove) meses de reclusão para o crime de associação para o tráfico.

SEGUNDA FASE - RÉ MARIA FRANCIMARA:

Ausentes agravantes.

Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão, posto que a acusada não assumiu a prática dos crimes em questão. Contudo, quanto ao reconhecimento da atenuante da menoridade, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, assiste razão à defesa.

Compulsando os autos, verifica-se que a ré, à época dos fatos (27/05/2020), possuía apenas 19 anos (data de nascimento: 06/07/2000). Logo, faz jus ao reconhecimento da atenuante, motivo pelo qual reduzo a pena intermediária em 1/6 (um sexto), fixando-a em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão para o crime de tráfico de drogas e em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão para o crime de associação para o tráfico.

TERCEIRA FASE - RÉ MARIA FRANCIMARA:

Ausentes causas de aumento.

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas em sua fração máxima.

Ocorre que, a partir do momento em que os autos demonstram a estabilidade e a permanência da associação, conclui-se que o agente se dedica à atividade criminosa, sendo inadmissível a incidência da mencionada causa de diminuição de pena.

Logo, como já consignado, as condenações dos sentenciados pela prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico consistem em respostas corretas às provas dos autos, restando, portanto, prejudicada a tese levantada pela apelante para reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.

Corroborando o entendimento, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTROVERSO. MATÉRIA DE PROVA. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do STJ prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

2. É inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de associação para o tráfico de drogas se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e, de modo fundamentado, decidiram pela condenação porquanto presentes as elementares do tipo penal.

3. O acolhimento da tese recursal de que não foi provado o vínculo estável e permanente do agente com outras pessoas no reiterado comércio ilícito de drogas, a ensejar a absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, implica revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.

4. A condenação pelo crime descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 763.856/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Desta forma, FIXO a pena da ré MARIA FRANCIMARA em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão para o crime de tráfico de drogas e em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão para o crime de associação para o tráfico.

Aplicando-se o cúmulo material do artigo 69 do Código Penal para os crimes em questão, resta uma pena final de 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado (artigo 33 do CP), nos termos da sentença a quo.

PRIMEIRA FASE - RÉU RAFAEL SILVA:

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“(...)  denoto que o réu agiu com culpabilidade acima do normal, pois praticava a mercancia de drogas na porta de sua casa, se valendo da proteção constitucional da preservação da invasão a domicílio, uma vez que a droga ficava dentro de casa e a acusada MARIA FRANCIMARA apenas entregava a droga ao RAFAEL e esse entregava aos usuários e pegava o dinheiro, valorando negativamente quanto a esse ponto para ambos os crimes;”.

A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, pois restou comprovado nos autos que o acusado armazenava droga em casa para, com a ajuda da sua companheira, comercializá-la na porta da residência, se valendo da proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, demonstrando com isso a reprovabilidade de sua conduta.

Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância judicial.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“(...) a conduta social do réu pode ser valorada para ambos os crimes pois consta processo relacionado a Lei 11343/06 no sistema Themis Web, bem como confirmado pelo acusado em seu interrogatório, nos autos 671-57.2016.8.18.0043, o que denota que o mesmo já se relacionava com drogas há muito tempo, razão pela qual se valora negativamente para ambos os crimes;”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Neste aspecto, torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBOS MAJORADOS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO OU PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "H", DO CP. DELITO COMPLEXO. DESNECESSIDADE DE SUBTRAÇÃO DE BEM PERTENCENTE À CRIANÇA, SENDO SUFICIENTE PARA A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE QUE ELA SOFRA OS EFEITOS DA VIOLÊNCIA OU DA GRAVE AMEAÇA. AFASTAMENTO DO ART. 62, INCISO I, DO CP. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 443/STJ. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...) 

6. Quanto aos maus antecedentes, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção da não culpabilidade, nos termos da Súmula 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base). Assim, tendo o acusado condenação transitada em julgado, o aumento da reprimenda basilar deve ser mantido em relação à referida vetorial.

7. (...)

13. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

Outrossim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Assim, em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, o magistrado consignou que:

“(...) às circunstâncias do crime são negativa, pois utilizava-se de uma criança algumas vezes, como dito pela outra ré, para aparentar uma normalidade para a prática dos delitos, pontuando que a criança era utilizada para camuflar a mercância de drogas e da associação para o tráfico;”

É cediço afirmar que a comercialização de substâncias entorpecentes na residência da família, onde também moram filhos menores de idade, constitui fundamentação idônea para negativação das circunstâncias do crime, por evidenciar alto grau de reprovabilidade na conduta do agente.

In casu, o conjunto probatório demonstra que o acusado expunha a risco seu filho, menor de idade, tendo em vista que praticava a venda de drogas em sua própria residência, de modo que acertadamente foi sopesada e fundamentada a circunstância em que o crime se deu, uma vez que excedeu a normalidade do comércio espúrio.

No presente caso, não há que se falar em bis in idem, haja vista que, além da comercialização na própria residência, o filho também era utilizado como forma de despistar a Polícia. A acusada Maria Francimara, em juízo, afirmou que às vezes o acusado vendia droga com a criança no colo, restando, portanto, clara a tentativa do réu de camuflar a mercância de drogas e associação para o tráfico. 

Logo, mantenho a valoração negativa desta circunstância judicial.

Diante do exposto, considerando que o magistrado valorou equivocadamente a circunstância judicial da conduta social, utilizando o critério de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, fixo a pena-base do acusado em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão para o crime de tráfico de drogas e em 4 (quatro) anos 9 (nove) meses de reclusão para o crime de associação para o tráfico.

SEGUNDA FASE - RÉU RAFAEL SILVA:

Ausentes agravantes.

Mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em relação à autoria do crime de tráfico de drogas, reduzindo a pena intermediária em 1/6 (um sexto), e fixando-a em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão para o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, mantendo inalterada a pena do crime do artigo 35 da Lei 11.343/06, haja vista que o apelante não confessou a prática do crime de associação ao tráfico.

TERCEIRA FASE - RÉU RAFAEL SILVA:

Ausentes causas de aumento.

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas em sua fração máxima.

Ocorre que, a partir do momento em que os autos demonstram a estabilidade e a permanência da associação, conclui-se que o agente se dedica à atividade criminosa, sendo inadmissível a incidência da mencionada causa de diminuição de pena

Logo, como já consignado, as condenações dos sentenciados pela prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico consistem em respostas corretas às provas dos autos, restando, portanto, prejudicada a tese levantada pela apelante para reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.

Corroborando o entendimento, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTROVERSO. MATÉRIA DE PROVA. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do STJ prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

2. É inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de associação para o tráfico de drogas se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e, de modo fundamentado, decidiram pela condenação porquanto presentes as elementares do tipo penal.

3. O acolhimento da tese recursal de que não foi provado o vínculo estável e permanente do agente com outras pessoas no reiterado comércio ilícito de drogas, a ensejar a absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, implica revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.

4. A condenação pelo crime descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 763.856/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Desta forma, FIXO a pena do réu RAFAEL SILVA em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão para o crime de associação para o tráfico.

Aplicando-se o cúmulo material do artigo 69 do Código Penal para os crimes em questão, resta uma pena final de 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado (artigo 33 do CP), nos termos da sentença a quo.

RESTRITIVAS DE DIREITOS

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o artigo 44 do Código de Processo Penal preconiza:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso; 

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ocorre que a pena dos acusados foi superior a 04 anos e eles tiveram circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, portanto, é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos.

DETRAÇÃO PENAL

A detração penal, em síntese, é o desconto do tempo de prisão provisória ou internação provisória na pena privativa de liberdade, ao início de seu cumprimento.

O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 387, §2º que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá considerar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) 

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)” 

Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado a quo deixou de aplicar a detração penal aos acusados por eles estarem presos há menos de 03 meses e não interferir no regime inicial de cumprimento de pena, que é o regime fechado.

Portanto, inviável o pedido formulado pelos Apelantes, uma vez que a aplicação da detração penal só tem relevância na condenação quando influir no regime inicial de cumprimento da pena, o que não ocorre no presente caso. 

Ademais, compete ao Juízo da Vara de Execuções Penais analisar a detração do período de custódia provisória, para fins de progressão do regime prisional.

PENA DE MULTA

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa e para o crime de associação para o tráfico a referida Lei estabelece a pena de multa de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 1.215 (hum mil duzentos e quinze) dias-multa para a acusada Maria Francimara e em 1.320 (hum mil trezentos e vinte) para o acusado Rafael Silva, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado aos réus.

JUSTIÇA GRATUITA

No que toca à alegação de hipossuficiência dos réus e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista a alegação da condição de hipossuficiência, apesar dos apelantes serem assistidos por advogada particular durante todo o processo, fazem jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência dos réus não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo aos Apelantes o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para conceder aos apelantes o benefício da justiça gratuita; redimensionar a pena-base da acusada Maria Francimara, de ofício, bem como reconhecer a atenuante da menoridade, fixando a pena da ré em 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, reduzindo a pena de multa para 1.215 (hum mil duzentos e quinze) dias-multa; e para afastar a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social da pena-base do acusado Rafael Silva, fixando a pena do réu em 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, reduzindo a pena de multa para 1.320 (hum mil trezentos e vinte) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

É como voto.

Teresina, 22/03/2023