EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 176, STF. 1. A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. 2. Não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. 4. Decisão mantida. 5. Recurso improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0708187-51.2018.8.18.0000 - Relator: JOSE RIBAMAR OLIVEIRA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 30/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0708187-51.2018.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO REINALDO RABELO FILHO, EDUARDA CARVALHO DE BERREDO, THALLES EDUARDO SILVA GRACELACIO DA PAIXAO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

EMENTA

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 176, STF. 1. A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. 2. Não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. 4. Decisão mantida. 5. Recurso improvido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposta pelo Estado do Piauí contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária (Processo nº 0026754-13.2016.8.18.0140), proposta por TELEMAR NORTE LESTE S.A. em face do ora agravante, na qual deferimento do pedido de tutela de urgência, determinando que seja afastada a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica que não fora efetivamente consumida pela parte autora.

O Estado Agravante suscita a preliminar de nulidade da decisão agravada ao fundamento de que a decisão viola o art. 1.035, § 5º do Código de Processo Civil, pois o reconhecimento da Repercussão Geral do Recurso Extraordinário RE 593.824, cujo relator determinou a suspensão do processamento de todos os feitos pendentes que versem sobre a cobrança de ICMS sobre energia elétrica tendo a demanda contratada como base de cálculo. No mérito, defende a inexistência dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, para tanto, aduz que a decisão agravada fundamentou-se na Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça, quando, na verdade existe controvérsia constitucional tramitando junto ao Supremo Tribunal Federal acerca matéria em debate. E que, portanto, somente com o julgamento do paradigma constitucional é que se justificará o encerramento de qualquer dissidência jurisprudencial e judicial sobre o tema.

Assevera, ainda, que o entendimento adotado na decisão agravada também infringe o princípio da isonomia tributária (art. 150, II da CF/88), porque origina tratamento desigual entre a empresa agravada e os contribuintes residenciais, pois, a fatura entregue a estes últimos não discrimina o valor cobrado a título de ‘demanda contratada’, não sendo possível limitar a cobrança do ICMS deles à base de cálculo correspondente ao preço efetivamente do que foi consumido. Alega, também, a inexistência de dano irreparável ou de difícil reparação a ensejar a concessão da medida combatida. Ao final, requer seja atribuído efeito suspensivo ao recurso e provido o recurso, anulando a decisão agravada ante a violação ao § 5º do art. 1.035 do Código de Processo Civil.

A parte agravada apresentou Contrarrazões recursais, pugnando pela suspensão do julgamento do presente recurso haja vista a Repercussão Geral sobre o tema em debate e, no mérito, requer o improvimento do presente recurso (Id. 209683 - Pág. 1/15).

O Ministério Público Superior deixou de emitiu parecer de mérito, ante ausência de interesse público que justifique sua intervenção (Id. 343477 - Pág. 1).

Em Decisão ID 549401, o então Relator, Desembargador Fernando Lopes e Silva Neto indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao agravo, mantendo a decisão recorrida.

Em Petição ID 2481643, a Empresa Telemar, ora agravada, informou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824 (Tema nº 176, do STF), oportunidade na qual restou sedimentado o entendimento de ser indevida cobrança de ICMS sobre a demanda contratada quando esta não for efetivamente utilizada. Ao final, reitera o pedido de improvimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

Preliminarmente, conheço do recurso de agravo de instrumento ante o pleno preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, pelo que passo à análise do mérito.

Compulsando os autos, observo não restar dúvidas sobre a manutenção da decisão agravada.

Em que pesem os argumentos trazidos pelo Estado do Piauí no sentido de justificar a cobrança de ICMS sobre a demanda reservada, verifica-se que a Jurisprudência do STF em julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824, em processamento de Repercussão Geral, firmou o Tema nº 176, do STF. O referido Tema firmou o entendimento no sentido de que a base de cálculo do ICMS é apenas a energia elétrica efetivamente utilizada, ainda que haja contratação de demanda. Vejamos a inteligência do Tema:

STF – Tema nº 176

A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

A tese acima transcrita restou consolidada a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824 cujo acórdão transcrevo abaixo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.

Destarte, transcrevendo trecho da ementa do acórdão, à luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Nesse sentido a decisão agravada não merece reparos.

Isto posto, ante as razões acima consignadas, conheço do recurso para negar-lhe provimento e manter a decisão agravada em todos os seus termos.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

       Presentes os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Raimundo Nonato da Costa Alencar, José Ribamar Oliveira e Dr. Francisco Gomes da Costa Neto (Juiz Convocado através da Portaria (Presidência) Nº 127/2023 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM)

          Presente a Exma. Sra. Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

          Impedimento/suspeição: não houve.

          Sustentação oral: não houve.

           O referido é verdade e dou fé.

 

          SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO  EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PIAUÍ, em Teresina, 10 de março de 2023.

Des. José Ribamar Oliveira

Relator